浅析建筑施工领域的挂靠经营

张永峰 吕 芳

摘要：本文主要介绍了当前建筑施工领域所存在的普遍现象“挂靠经营”的存在根源、法律特征，以及由此所产生的合同关系、后果及隐患，最后还对建筑市场如何避免“挂靠经营”进行了深入的分析。

关键词：挂靠经营根源隐患避免措施

1挂靠经营的存在根源

近些年，我国建筑业市场由于缺乏有效的监管机制、完善的法律体制，在很大程度上出现了鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑施工企业从经济利益的角度出发，有偿的将自己的建筑施工资质、企业营业执照等相关证件提供给那些不具备施工资质的个人、其他组织、企业来承揽工程，收取管理费用，这就是实践中的“挂靠经营”。而从真正的法律意义上讲，“挂靠经营”是指建筑施工企业(即挂靠企业)或个人以其他建筑施工企业(即被挂靠企业)的名义承揽工程的违法行为，是其利用所挂靠企业的法人资格和资质获得了自身难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。

目前，快速的经济发展推动了各地的基础建设工程飞速增加，由于建设工程的特殊性，其与国民经济和人民群众生活息息相关，建设质量直接关系着广大人民群众的财产安全。所以，注定了建筑施工行业为特定的行业，国家出台了相应的资质来限定，通过审查施工企业的注册资本、技术人员配备以及以往的生产业绩来实行准入制度，划分资质等级，从而限定其承揽工程的能力。然而面对经济利益的诱惑，那些没有资质，即法律意义上没有资格的施工企业、个人或其他组织则会想尽方法来有偿使用具有资质的施工企业的相关证件来承揽工程。因此而言，“挂靠”现象的出现与我国对建设工程承包单位实施严格的资质管理有关，与现阶段经济快速发展，基础建设力度加大，建筑业可观的利润率等因素有根本的联系。另外，由于“挂靠经营”的不断增加，长此以往，也会造成具有资质的施工企业人员、技术流失，流向“挂靠经营”企业，做为“挂靠”行为的实施主体，即相应的建筑业人才的不稳定性、流动性也对“挂靠”行为起了基础性的推动作用。

2挂靠经营的合同关系及法律特征

我国法律法规对“挂靠”行为作出了禁止性的规定。《建设工程施工合同司法解释及相关法律规范》对没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同认定为无效合同。《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”可见，法律禁止挂靠行为，对施工单位以挂靠方式签订的建筑工程施工合同，在法律上认定为无效合同。

“挂靠经营”显然是不合法律的，但是挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的。譬如，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构(如：第×分公司，第×工程处，第×项目部)或委托代理人(如：项目经理，项目负责人)等名义出现，以此来得到掩饰非法经营的目的。要认清双方挂靠的本质关系，则要明确此类“挂靠”的法律特征：

2.1没有资质或不够资质的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承揽工程。法律是命令禁止的，但这部分民事主体在利益的趋使下，通过采用、利用他人名义承接工程的方式来规避法律达到谋利的目的。

2.2利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用，为了达到规避法律的目的，上交的费用通常是以管理、承包费等形式表现出来的。

2.3挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这就表明挂靠方与被挂靠方是相对独立的民事主体，他们之间的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者。

3挂靠经营所产生的后果及隐患

挂靠关系中，挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。对没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，法院依据法律应当认定为无效合同，则依据《民法通则》第134条规定，将收缴当事人取得的非法所得，即挂靠施工人在实际施工中所获得的利润，也包含被挂靠企业出借资质所获得的所有费用。多数挂靠企业由于其并不完全具备了行业的准入制度，甚至其并非一个完整的企业主体，可能仅是一个零散的个体与相关的建筑行业人才所组成的临时团队，其运营成本可想而知。在正常的建筑经济活动中，此类主体往往利用成本低，而又欲追求更高的利益，采取低价中标，在施工中，工程偷工减料、粗制滥造、以次充好的现象层出不穷，这样不仅打乱了正常的建筑经济活动，损害了他人的利益，而且更重要的是建筑产品质量存在了安全隐患，给社会带来了不稳定的因素。

4挂靠经营的避免措施

虽然法律规定了“挂靠”行为的非法性，但是它还是以各式各样的形式存在，既然存在，我们就不能回避它，要分析其产生的原因，会带来的后果，研究采取措施来解决。首先，作为行业主管部门，应该充分发挥市场监管作用，根据实际情况制定和完善行业准入制度，这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中运行并快速发展。其次，作为建筑企业自身应规避法律上的“挂靠”不能违法，同时应充分认识到“人才是第一生产力”，应从情感待遇、事业价值取向等方面八手，为人才搭建经济地位、社会地位和技术地位的三大平台，并建立健全相应得约束机制，以保证人才队伍的稳定性。作为个人及建筑人才团队，是“挂靠”行为的主要实施主体，应该加强自身素质的提高，逐渐放弃“游击队”形式的经营模式，采取长期加入、参股等多种形式，真正成为大型建筑企业的内设团队，提高自身的综合竞争力和行业形象，在注重取得经济利益的同时，也要关注社会效益的得失。

总知，建筑施工领域中出现的“挂靠经营”现象及不规范的竞争，有其一定的特殊性和客观性，关键我们要去如何分析、解决、趋利避害、不断调整我们的管理手段及政策，使建筑业健康稳定的向前发展。