论案外因素之于古代法官的比附援引实践

贺文洁

摘要中国古代法官在比附援引实践中,过多地受到案件事实之外因素的影响和制约,而非根据法律的形式思维来判断事理是否相类。本文指出传统法官在比附援引中将案外因素作为价值判断的关键因素使得中国古代的比附制度给人一种罪行擅断的印象。

关键词比附古代法官身份情理

中图分类号:D929文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-145-02

传统法中的比附援引出现在“断罪无正条”的情况下,《唐律疏议》中规定的“轻重相举”原则豍正是比附援引的典型。比附是法官依据其主观性的认识,在案件事实与条文所包含的制度事实之间的比较解释中,寻找两者之间的某些共性,形成一条新的裁判规则。当古代法官面对律例没有明文规定,需要比附他律时,在掌握案件事实情节的前提下,通常会凭借其职业直觉,对案件的性质和是否应受刑罚形成一个初步的裁决目标,以此为基础,去选择所欲比附的律例条文。那么,是什么因素,在律例皆无明文的情况下,促使法官相信案件事实与相关律例条文中的事实构成具有某种类的共性并援引该律例?

现在我们就化身为《刑案汇览三编》豎中的古代法官,探讨下案外因素在比附援引实践中究竟产生了怎样的影响。选择《刑案汇览三编》是因其所载案例主要收录了“例无专条、情节疑似”的法律案件,且其所载案例中有关法官对自己比附援引的主张和立场的法律论述也甚是详尽。

一、 身份因素

(一)“黑夜不知伊翁图奸将翁咬伤”案

此案霍岳氏,因伊翁霍登鳌于黄昏时乘伊在房和衣睡熟,拉裤图奸,该氏惊醒,黑暗中不辨何人,当向喝问。霍登鳌虑恐该氏声张,即用手按住该氏之口,该氏情急咬伤霍登鳌手指,霍登鳌喊痛,该氏听闻伊翁声音,松口坐起,霍登鳌又将该氏按到,撕裤强欲行奸,该氏挣拒喊救,霍登鳌当即逃逸,该氏未被奸污。豏

子妇霍岳氏在情急之下做出自卫的反应将伊翁咬伤,况且在黑夜之中不辨何人,在听到伊翁声音之后即松口,实属犯时不知。按照一般人犯罪的话,是比照“本妇殴伤图奸强奸未成罪人勿论例”处置,故地方法官也是按照该例对此案进行了处置。但是在道光八年,河南总督奏报此案,却受到了刑部的驳议。刑部又是基于什么样的考量而做出了这样的决定呢?

(二)法官的考量

地方法官将此案比照“本妇殴伤图奸强奸未成罪人勿论例”处置,其着眼点在于案件事实与所比对于附例文的制度事实之间的相似性,形式上比较符合正常的逻辑推理。但地方的处理意见却为刑部驳议,其最主要的原因就是,地方并未考虑到霍岳氏为子妇的身份事实,而比附援引了与当事人身份不相符合的条文,并指斥该抚将该氏予以勿论,系属错误。刑部是认为,“殴伤之人系夫之父母,伦纪攸关,未便径照凡人予以勿论,自应仍照殴夫之父母本律问拟,援案奏请”。豐从这里看来,身份成为了法官定案所考虑的决定性的因素。

我们还可以从另一角度来看身份因素的影响。同一时期,案件事实几乎完全相同的“调奸义子之妻未成被妇咬伤”豑一案中,义父王建得因调奸义子之妻王氏不成,反被伊氏咬伤。审办此案的地方法官当然也首先考虑的是当事人之间的身份关系。寻找的结果是“查调奸义子之妇及义子之妇拒奸殴伤义翁,律例均无治罪明文”。在这里,就唯有比附类似的例文为裁判依据了。对此案的义翁“惟比引律内有奸义子媳,比照奸缌麻以上亲拟徒之条,以未成比附量减问拟”。身份与事实及量刑结果比较相符。而对于义媳王氏,照凡人殴伤调奸罪人例勿论。显然,法官对本案的处理意见与所比附的例文与“黑夜不知伊翁图奸将翁咬伤”案有着较大的差距。难道此案不受身份因素影响了?究其原因,影响法官对两案中做出不同的比附决定只能是基于两案中当事人的不同身份,因为拒奸殴伤义翁,与殴伤亲翁不同。

(三)结论:身份对古代法官比附援引实践的影响

中国传统社会向来都是一个典型的身份社会,关于这个问题,瞿同祖先生有精确、传神的论述。豒自西汉儒家思想成为官方的主导学说以来,传统法律就成为了构建儒家所倡导的贵贱、亲疏、尊卑、长幼、上下皆有其位的差异性社会秩序的最重要的工具。社会成员的生活方式不仅依其各自不同的身份而不同,其权利义务的分配更是依身份而有所区别。对身份的过度重视及强调定罪量刑必须与当事人的身份相符合的要求,导致了传统法律关于不同身份的立法过于细化具体,形成了大量关于亲属及社会身份的特殊性规定。这样的立法模式不但使法律的概括性原理原则难以得到发展,而且法律的适用性也受到阻滞,比附案件的大量形成与此也有相当大的关系。

传统法律对于社会成员身份的如此重视,必然就要求司法裁判的实践与之相适应,传统司法要求的“情罪相符”在一定意义上包含了不同身份成员之间有犯,其定罪量刑要与其身份完全相符的要求。当涉及不同身份相犯的案件,过于具体的条文无法为古代法官提供确定性答案时,他们只有从律例出发,在当事人身份、案件事实的具体情况及与相关法条比较中,寻找确立与本案当事人身份事实、案件行为事实相类似的条文来比附使用,以期求得与当事人身份相符合的量刑结果。如果所适用的罪名无法提供与当事人身份相适的刑度,法官就会本能地找到事实也许并非最符合,甚至是在其他事实的比较中缺乏逻辑上的类似性,但是罪刑却与当事人身份最适当的罪名来比附使用,否则便要承担情罪不符的责任。因而面对一个律例皆无明文规定的案件时,身份问题的考量是传统司法官员不得不考虑的首要因素,从确定该案当事人之间的身份关系,并以此为基准来考虑其是否应受刑罚及量刑幅度出发,来寻找并选择相关的比附条文。

二、 情理因素

(一)“受人临终寄托辄复奸占其妻”案

在“受人临终寄托辄复奸占其妻”案中,李二因与张邢氏故夫张幅素好,张幅临死时嘱其照应家务,该犯遂与其妻张邢氏通奸,复捏称张邢氏系坐产招夫,与张邢氏俨成夫妇。豓这是一个并不复杂的案件,但却使法官勃然大怒,一句“情殊可恶”真实的说出了该法官的内心情感,也昭示了传统儒家伦常理论对于传统法官思维形式的影响。当然,俗语说“朋友妻,不可欺”,伦理体系下的朋友关系讲究的是“义”和“信”。显而易见,该案中李二的行为属于“不义”、“不信”,也就难怪法官如此愤怒了。那法官又将如何比附援引处理此案呢?

(二)法官的考量

法官在愤怒之下,做出“将李二比照强夺良家妇女奸占律量减一等,拟以满流”的判决。法官在这里更多的关注的是伦纪攸关,也使我们看到了这种“伦常压迫性”对于古代法官适用比附中的影响,也不能不使人感叹所谓的情理在传统司法裁判中的巨大影响力。传统法官眼里的“情理相符”的目标,在这里则演化成一种不折不扣的伦理道德价值判断模式,没有任何事实评价的影子。我们可以看到,法官在此类事涉伦理名节的案件中,法律论述过程中的浓厚的礼教色彩,尽管也包括对于条文与事实间比附的事理论述,但其意却不在于此,论理重点都放在对于“礼教纲常”的护卫上。

对于传统社会而言,法律的存在价值和意义,一方面在于施行伦理道德,捍卫宗法秩序。正所谓“出礼则入刑”、“明刑以弼教”。中国传统司法实践的比附行为,实质上承担着一种法律边界的扩张的职能。这种伦理化色彩的情理在比附援引中的支配性的影响,典型地体现了中国传统社会法律生活中的法律工具主义的思维方式。而另一方面,这种工具主义的思维倾向,使传统法官在比附援引过程中,也过多地考虑了比附结果是否有利于社会伦理秩序、统治秩序的维护及巩固等案外因素,而很少或根本不重视法律形式内的逻辑因素。

(三)结论:情理对古代法官比附援引的影响

不论在古代还是现代,情理一词,在中国人的生活中可谓无处不在。在古代人的思维中,情理与法存在着一种特殊的联系。霍存福教授说,“所谓情理,在其初,不过是发轫于断狱的司法要求”。豔自明清以来,“情理”在司法上运用渐广,成为传统司法裁判活动中最重要的法律话语之一。在比附案件中,情理的论证也首先是以司法技术的面目出现的。要做到“情罪一致”就要求法官仔细体味案件事实与所引律例条文的内在关联性,以及彼此之间的差异性,诸如事实的具体情节、行为的主观动机以及社会危害性等类似于现代的一系列法律原则和原理,都成为古代法官对情理探求的目标。在面对律例无明文规定的“疑难案件”面前,古代法官将情理及对事实的认知与法律的理解融合在一起,就使得比附的过程带有强烈的感情色彩,其进程也往往按照主观感情需要所决定的方向而发展。当然,这种带有主观感情色彩的情理的主导和影响,也并非意味着古代法官可以任意以自己的主观感情来决定比附。中国古代法官群体虽然并非形成如西方样式的法律职业共同体,受过专门的法律教育,但他们是在同样的儒家伦理的熏陶下,也受过几乎相同的教育,拥有相同的知识结构,在对行为模式的判断上同样也有大体一致的思维趋势,对于情理的认知与判断同样也有一定的趋同性。在比附援引过程中的这种带有“伦常压迫性”的情理感,豖制约了法官对于案件比附的形式思考。

三、 案外因素对比附援引实践的重大影响

作为传统中国行之已久的一项法律发现技术,比附援引制度在后人心目当中往往也与罪行擅断,任意扩大法网,甚至与司法黑暗画上等号。抛开中国传统之比附援引过程中的非正常因素,也就是草菅人命,收受贿赂,贪赃枉法,以权谋私这些,通过上文的实证分析,可以认为传统中国的比附援引制度为人所诟病的原因,不仅仅是在于制度本身。古代法官在比附援引的过程中,并非是依靠法律形式内的逻辑推理的指引,而是在过多案外因素的制约和影响下,进行自己的法律推理实践。这样一种以有效实现其目标为指引的思维方式,使得司法实践中的比附援引过程中所可能出现的任意或恣意,仅仅通过“具奏上闻”是无法完全限制或消除的。因此,即使是积极的比附援引行为,也会难免给人留下罪刑擅断的恶劣印象。

对案外因素的考虑只能是法官价值判断的影响因素之一,不应也不可能成为影响案件裁决的关键因素。但在中国古代,案外因素正是影响法官价值判断的关键因素之一,古代法官也正是在这种案外因素的影响下进行自己的比附援引实践的。

注释:

①⑦唐律疏议规定.第275页.

②③④⑤祝庆祺,鲍书芸.刑案汇览三编.北京:北京古籍出版社.2004年版.第1985- 1986页.

⑥瞿同祖.瞿同祖法学论著集.北京:中国政法大学出版社1998年版.第402-405页.

⑧霍存福.中国传统法文化的文化性状与文化追寻.法制与社会发展.2001(3).

⑨管伟.论中国传统司法官比附援引实践中的思维特色——以刑案汇览为例.法律方法(第七卷).第270页.霍存福.中国传统法文化的文化性状与文化追寻.法制与社会发展.2001(3).

参考文献:

[1]王志强.法律多元视角下的清代国家法.北京:北京大学出版社.2003年版.