论农村土地征收中的土地承包经营权保护

王 伟

摘要:目前我国有关土地征收的法律制度存在诸多不足之处,土地征收中农民权益受损的现象时有发生。论文从土地承包经营权保护现状出发,针对我国现行土地征收制度在土地承包经营权保护方面存在的问题,阐述了完善农村集体土地征收制度的具体路径。

关键词:土地征收土地承包经营权公共利益

近些年来,随着我国城市化步伐的加快,政府对农村集体土地实施征收的行为日益频繁。实践中,土地征收涉及利益广泛,人数众多,稍有不慎,极易酿成严重社会问题,影响社会的和谐与稳定。因此,研究土地征收中的土地承包经营权和农民权益的保护就显得尤为重要。

一、土地征收制度的概述

(一)土地征收的法理基础

土地征收是指国家为了公共目的的需要,依法通过强制购买的方式,使一项独立的物权消失的行为。美国法学上称之为“最高土地权之行使”,英国法称之为“强制收买”或者“强制取得”,法国、德国以及我国台湾法称之为“土地征收”,日本法则称之为“土地征用”或者“土地收买”。尽管这些称呼不同,但实质上都是指国家为了社会公共利益的需要,按照法律规定的程序和批准权限,依法给与被征收者补偿之后,将其所有的土地转变为国有土地的行为。我国宪法第10条在设立集体土地所有权的同时,规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。这说明,集体土地所有权自设立时起就附有一个条件,就是随时服从国家对土地的建设征用。

(二)土地征收制度的概念

由于特殊的土地所有权制度,我国的土地征收制度与其他各国普遍实行的土地征收制度有很大区别。西方发达国家农用地转为建设用地主要采用两种途径:一个是商业途径,由用地人直接向土地所有权人收购土地,运用市场调节机制解决供需矛盾;另一个是国家征收,政府运用管制手段调节供需矛盾。后者所占比重略小些。我国目前采用的是单一途径,即国家征收。

我国长期实行土地所有权“二元结构”,即土地属于国家和集体所有,且集体土地的所有权与经营权分离。在我国,土地征收制度成为沟通国有土地与集体土地的中心环节,是联结城市土地制度和农村土地制度的重要纽带。所以,我国的土地征收应定义为:所谓土地征收,是指国家为了公共利益的需要,经过法律规定的批准权限和批准程序,给付集体土地所有权人和土地承包经营权人相应的补偿后,将集体所有的土地转化为国家所有的土地的行为。

(三)土地征收的法律特征

1.土地征收是国家行使土地管理职权的具体体现,独立于土地所有权之外。在我国,国家对土地具有双重职能。一方面它是国有土地的所有者,行使着对国有土地的占有、使用、收益、处分的权利;另一方面,它又是国有土地和集体土地的管理者,行使着对全国土地的管理权。土地征收便是国家行使土地管理职权的结合。2.土地征收是针对集体土地所有权、出让土地使用权,而不是针对划拨土地使用权和集体土地的非农建设用地。3.土地征收的行使,必然带来土地所有权和相关权利如农村土地承包经营权的变化。

二、土地承包经营权概述

关于农村土地承包经营权的概念,以2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》的规定为依据。所谓物权,“是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”,所有权是指“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”;用益物权是指“用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利”。就所有权人与用益物权人的关系来说,物权法一方面规定,用益物权人“行使权利,不得损害所有权人的权益”,同时也规定“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”。

我国物权法具体规范了四种用益物权,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。其中,土地承包经营权是指“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”需要指出的是,单纯从概念上对权能的界定来说,用益物权只包括“占有、使用和收益”三项权能,而所有权则包括“占有、使用、收益和处分”四项权能;虽然作为用益物权的土地承包经营权在概念上也只包括“占有、使用和收益”三项权能,但物权法规定:“土地承包经营权人依照《农村土地承包法》的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”。因此,实际上土地承包经营权既包括“占有、使用和收益”三项权能,也包括表现为“流转”的“处分”的权能。在本文中,对土地承包经营权的理解,是以“占有、使用、收益和处分”四项权能来展开的。

三、土地征收与农村土地承包经营权的冲突

(一)承包经营权因国家土地征收而消灭

土地征收为国家根据公共利益的需要而行使公权力,以补偿为条件,强制取得他人的土地所有权,其土地所有权因国家的征收而消灭。由于集体经济组织是除国家以外土地所有权的唯一主体,所以我国只存在对集体土地的征收。土地承包经营权是否随集体土地所有权消灭(即土地征收)而消灭?不同的回答会出现不同的结果。如果土地承包经营权随着集体土地所有权被征收而消灭,那么,国家无须对土地承包经营权人补偿,因为既然土地承包经营权消灭,那自然不必补偿,承包经营权人的损失纳入土地所有权的损失进行考虑,承包经营权人的补偿款只能向获补偿的集体进行请求。如果土地承包经营权不随集体土地的所有权被征收而消灭,那么,国家在征收时必然进行两次补偿:一次针对集体土地所有权;一次针对土地承包经营权人。我国目前的土地承包制度和集体土地征收制度中,土地承包人并不是独立的受补偿的主体。本文认为随着征收制度的发展,国家在征收土地时,应理解为国家一方面征收集体土地的所有权,另一方面同时征收承包经营人的承包权,应对两者分别进行补偿。这种理论的好处是能减少承包人和集体经济组织的关于补偿额不能达成一致时的纠纷。

(二)公共利益的缺失

迄今为止,我国有关土地征收征用中的公共利益条款在法律法规中并不少见。2004年修改后的“宪法”第13条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”可见,我国“宪法”和法律均认可了政府为公共利益目的而作出的土地征收征用行为之法律效力,但是,都未对公共利益的范围作出明确认定,因而可操作性十分欠缺。在国外,许多国家规定征用土地只能用于公用事业的建设。而我国立法对什么是公共利益没有明确的界定,实践中存在对公共利益扩大解释的倾向,现实生活中,大量被列入计划的项目实际上是为了企业的商业目的。一些政府出面征用土地建立开发区招商引资,严格说也不是为了社会公共利益。这是造成征地失控和耕地流失的重要原因。

(三)补偿范围小,补偿标准低

《土地管理法》确定的农用地征用补偿范围主要包括:土地补偿费、劳动力安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。补偿的范围仅限于与土地有直接联系的一部分损失,而对与被征用客体有间接关连以及因此而延伸的一切附带损失未予以补偿,如残余地、相邻地损害、营业损失和租金损失等。

与补偿范围同时存在的问题是补偿的标准低。按《土地管理法》第47条规定:“征用土地的,按照征收土地的原有用途给予补偿。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征收土地的安置补助费,最高不超过被征收前3年平均年产值的15倍。”可以看出,这一规定虽然较以前提高了一些标准,但征地补偿还是比较低。实践证明,单纯依据征收土地年平均产值为依据来确定和计算补偿安置标准的方法不科学,因为我国农业已经向现代农业过渡,农业种植结构呈现多样化,种植方法科技含量提高,这使得土地年产值有很大的不确定性,从而对农地转为非农地的预期土地收益没有予以充分考虑。这种现状,严重损害了农村集体经济组织和农村土地承包户的合法权利,不利于建设公开、公平、公正的市场环境,难以保护有限的耕地资源。

(四)土地征收程序缺乏规范性

依照法律规定的程序,是土地征收权合法行使的程序保障,绝大多数发达国家都在其土地征收立法中规定了较为严格的征收程序。如法国的土地征收程序分为行政程序和司法程序,而日本的土地征收程序分为:举办事业的认定、征收范围及补偿金的裁决、补偿金的给付与征收程序的完成。相比较而言,我国的《土地管理法》仅对土地征收程序作了原则性的规定,缺乏规范性,实践中操作性不强,具体表现为:第一,程序的相关立法尚显简单、粗糙,在许多制度的设计上存在一些漏洞。如土地征收目的合法性审查没有纳入程序中,征地公告与补偿安置公告的设计不科学,“我国现行土地征收程序基本上是内部程序。征地公告与补偿安置公告是在征地申请被批准之后及补偿安置方案制定之后的公告,属于事后程序。”第二,土地征收执行程序中政府处于主导地位。征地是不是符合公共利益的需要、征地方案的批准以及补偿标准都是政府说了算,被征地人在征地过程中缺乏表达自己意见的机会。第三,土地征收程序中对被征收者的保护不足。如农民对补偿程序参与不够充分,缺乏农民实际参与听证的保障渠道,农民权益得不到充分的保障。

四、土地征用中对土地承包经营权保护的法律制度构建

(一)进一步严格土地征用程序

我国严格保护耕地的基本国策决定了农用地转用必须经过严格的审批。《土地管理法》将农村土地征收审批权上收至国务院和省级人民政府,县市级政府只有执行权和落实权,但一些政府受利益驱动却以较低位阶的法律文件违法下放农用地转用审批权,致使现实生活中超越职权批准征收农村土地的现象十分严重。尤其是房地产开发用地,征收过程中农民几乎没有任何发言权,征与不征、补与不补、补多少,主要是政府说了算,必然会造成农民得不到应有的补偿。基于此,在土地征用程序中应当完善:其一,“公共利益”的认定程序。在我国规定由一个专门机构按照严格的公共项目所列的清单,对土地征收项目的公益性进行认定。在认定过程中,审批机构在听取相关土地管理者和相关专家的意见、召开听证会的基础之上,向项目所在地的公众公布材料,提供给他们自由阅览,给予相关参与人充分的参与权;其二,安置补偿的谈判与通知程序。土地征收虽然是强制行为,但现代行政的服务理念要求相对人的充分参与,以便使行政权力最大限度地受到事中制约,相对人的权利得到最大程度的事中保障。从土地补偿、安置方案的确定来看,被征收土地的所有权人只是征收过程中的被动者,被动的参与而不是主动地参与土地征收的过程。对于“两公告”中的征收土地方案的公告,只能相当于征地的通知,通知相关土地被征收的事实,并没有赋予他们提出征地行为合法与否的质疑权,这就在程序上为征地权力的滥用提供了方便。所以,确立和完善土地征收听证制度是发挥被征收人参与权、确保被征收人利益不受非法侵害的有效手段。

(二)扩大征地补偿范围并提高补偿标准

相对于我国的不完全补偿原则,国外一些发达国家土地征收补偿范围的确定,除了要考虑征地行为给农民带来的直接损失外,还要综合考虑由征收行为引起的一系列间接损失,尽可能地给予农民公平、完全的补偿。为了保障失地农民能在城市里得到进一步的发展,我国应遵循各国通行的做法,借鉴境外有关法律的规定,逐步扩大补偿的范围。立法者不能过分单方面强调国家土地征收的强制性,而忽视被征地农民的经济利益。补偿金应相当于被征用地前一段时期经营的平均收益,征地补偿所考虑的主要因素应当包括生活费用、重新就业和创业的资本、住房、社会保障以及一定的土地价值收益。

我们应当建立与市场相联系的土地补偿机制,确保农民分享土地增值收益。可以根据市场价格确定征地补偿标准,对于土地上的预期收益,应当由农民、政府以及土地开发商三者共同参与分配。为此,可以综合考虑被征土地的自然条件、区位条件、环境条件,并通过土地评估事务所等市场中介机构对集体土地被征收以后的资产价值进行综合评估,得出土地补偿的参考价格。

(三)细化土地补偿款的分配办法

农村集体所有的土地具有社会保障功能。对农民来讲,土地是“衣食之源,生存之本”。土地本身所具有的承载功能、养育功能和资源功能,可以转化为农民的就业保障、生活保障和伤病养老保险的可靠手段。鉴于农地对农民社会保障功能的重要性,在确定土地征收补偿费的对象上,应当对现行法律加以完善。《土地管理法实施条例》第26条第1款规定:“土地补偿费归农村集体经济组织所有”,即归集体土地所有权主体所有。由于当前集体土地产权不明晰,造成了这部分补偿不能有效地分配和利用。根据征地补偿的组成成分,可把征地补偿分为两部分:第一部分归集体所有,这部分是补偿的土地所有者;第二部分,应直接分配给集体中的个体,这是对农民集体经济组织的土地具有的承包经营权的补偿、地上附属物的赔偿以及拆迁补偿。不同分配形式的补偿金使用也应不同。第一部分补偿应当在管理和使用上增加透明度,以满足失地者的社会保障和使资金保值增值为原则;第二部分补偿因其分配到集体中的成员个体,其使用方法应由个体根据具体情况加以确定。

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