我国破产法上的破产撤销权问题探究

张丽敏

摘要2006年8月27日我们盼望已久的《破产法》颁布通过,这部法律与国际制度相接轨,正式确立了破产撤销权制度。破产撤销权针对债务人在破产程序开始前法律规定的特定时间内害及债权人的行为,否定其效力,恢复债务人的财产,扩充了可供债权人清偿的范围。但这一制度如滥用的话,会扰乱债务人正常的商业行为,限制其行为自由,而我国破产法关于破产撤销权的规定还过于简单,有必要进一步完善、细化其规定。

关键词破产撤销权无效行为临界期间

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-333-02

2006年8月27 日《中华人民共和国企业破产法》通过,至此,我国终于拥有了一部正式的破产法,1986年的《破产法(试行)》任务终止。这部破产法与我国经济发展相适应, 结合我国破产实践,并借鉴国外破产立法的经验,吸收了先进的破产理念。为了更加充分地保护债权人的利益,《破产法》第31 、32、33条确立了破产撤销权与破产无效制度,作为新破产法的重大突破, 我们有必要深刻认识该项制度,另外,这两种立法基础不同的制度并存是否合适也值得我们反思。

一、我国《破产法》关于破产撤销权制度的突破

(一)2006年《破产法》与1986年《破产法(试行)》的对比

我国《破产法(试行)》第35 条规定:人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:隐匿、私分或者无偿转让财产;非正常压价出售财产;对原来没有财产担保的债务提供财产担保;对未到期的债务提前清偿;放弃自己的债权。

对于该规定,有人认为是关于破产撤销权的规定,豍有人认为试行法的规定与国外破产破产法普遍确认的撤销权制度有根本区别,属于破产法中的无效行为制度。豎目前国内大多数学者认为此条规定为破产无效行为制度的规定,从法条所使用的字眼“无效”可以得知。之所以引起争议,是因为该条规定的情形与国外破产法上的撤销权制度规定类似,与我国民法上的撤销权制度类似,因而规定为无效引起了诸多争议。

近年来,基于无效行为制度的弊端,有人提出无效行为制度向撤销权制度过渡,豏也有人主张无效行为制度与撤销权制度并存。豐

我国2006年通过的《破产法》确立了撤销权制度与无效行为制度并存的模式。集中在第31、32、33条。第31条规定的情形大致取自《破产法(试行)》第35 条,规定为:人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求法院予以撤销:无偿转让财产的;以明显不合理的价格进行交易的;对没有财产担保的债务提供担保的;对未到期债务提前清偿的;放弃债权的。与《破产法(试行)》第35 条相比,第一项取消了隐匿、私分的情形,第二项完善了第35条的规定,不仅仅局限于非正常压价出售财产的情形;时间上,延长为破产申请前一年内。第32条创设了新的规定,破产申请前六个月内,存在破产原因的,对个别债权人清偿的,仍可请求法院撤销。第33条确立了无效行为制度,但也不同于原来的无效行为制度,取消了时间的限制。规定为:涉及债务人财产的下列行为无效:为逃避债务而隐匿、转移财产的;虚构债务或承认不真实的债务的。

(二)破产撤销权制度确立的合理性

之所以存在破产撤销权制度与无效行为制度的差异,是由于对于破产程序开始的效力有不同认识。以德国为代表的大陆法系认为,破产程序的开始剥夺了债务人管理和处分其财产的权利,故程序开始的效力只能及于债务人在程序开始后所为的行为,对债务人在程序开始前所为的行为不产生影响,即破产程序开始无溯及力。由于债务人在破产程序开始前临界破产时,可能为了逃避债务而转移财产,使得进入破产程序的债务人并无财产可供清偿,法律为了规制此类行为,保护债权人,针对破产程序开始前的行为创设了撤销权制度。以英国为代表的国家认为,破产程序的开始剥夺债务人管理和处分其财产的效力不仅及于破产程序开始后,而且及于破产程序开始前法律规定的特定时间内债务人的行为,并使之归于无效,由此派生出了无效行为制度。

由上观之,无论是破产撤销权制度,还是破产无效行为,均是从保护债权人整体利益的角度出发,来控制临界期间内破产债务人的有害行为,使其不损害债权人的利益,保证破产财产价值的最大化,二者功能相同。随着两大法系的逐渐融合,破产立法主义也渐趋近似,以开创破产程序开始有溯及力主义鼻祖的英国来说,它在1986年的破产法(Insolvency Act)中废除了破产程序开始有溯及力主义,其破产法中的可撤销行为规范主要是由破产撤销权规范组成的。

破产撤销权制度与无效行为制度在不同的立法例下,存在诸多区别,主要区别如下:

第一,权利行使的主体不同。破产撤销权的权利行使主体特定,归属于破产管理人,而且这项权利严格而言应该说是一项职权,破产管理人不得怠于行使。无效行为制度的主体没有特殊规定,任何人都可以行使,既可以是债权人也可以是法院,而且可以是任何一名债权人。而正因为对权利行使的主体规定的极为宽泛,实践中往往债权人都在等待其他债权人来主张债务人的行为无效,期待着坐享其成,结果债权人之间的相互等待,最终导致谁也不来主张债务人的行为无效。

第二,对债务人破产程序开始前行为效力的影响不同。在破产撤销权制度中,可撤销行为的效力因撤销权的实现而丧失,但在撤销之前,行为仍然具有法律效力,而且如果权利人不行使撤销权,一旦经历了除斥期间,破产撤销权就不能再行使,法官也不能依职权来撤销行为,可撤销行为就确定地发生效力。在破产无效行为制度中,破产宣告之前成立的行为,因为破产程序的开始而自然没有法律效力,而且自始没有法律效力。

第三,行为范围不同。破产撤销权指向的行为,范围比较宽泛,只要行为有害于债权人整体利益,均可以被撤销。按照学界的一般认识,其可以是法律行为,也可以是事实行为;可以是私法行为,也可以是公法行为(如执行行为、诉讼行为等)。而采取破产无效行为制度的立法一般将无效行为限定为法律行为,范围比较狭窄,我国破产法以及法国破产法的规定即为适例。

与无效行为制度相比较,破产撤销权制度的操作性更强。因为权利的主张需要举证,而债务人的行为大多涉及商业秘密,或者对财务的要求比较高,对于众多的债权人而言,难度比较大。可是对于破产管理人而言则相对容易得多。另外,破产撤销权制度符合现代破产法的理念,在保护债权人的利益的同时,兼顾债务人的利益。大多数国家的破产法规定,可撤销行为的构成要件中要求当事人主观上具有恶意。与无效行为制度只考虑行为的发生时间相比,有利于保护债务人。

我国《破产法》第33条确立的无效行为制度如何理解呢?有的认为,第33条规定的无效行为制度相比第31、32条的撤销权制度,针对的是严重损害债权人利益的行为,债务人的主观恶性更大。对于遏制债务人的恶意破产行为而言,无效行为制度是比撤销权制度更为有利的法律武器。规定无效行为制度,不仅是我国破产法律制度的创新,也是实践的需要。豔但是,我们观察第33条调整的对象会发现,这些行为在民法上也是无效的,属于恶意串通,损害国家、集体、第三人利益的行为,无论在何时都是无效的。而且与破产法上提到的无效行为制度并不一致,容易让人对我国破产程序开始有无溯及力产生困惑。因而,没有必要在立法上单独规定,可直接援引民法无效行为制度的规定。

二、我国《破产法》中破产撤销权制度的完善

我国《破产法》确立了撤销权制度,无疑具有重大的立法意义,但仔细分析,我们发现这些规定未免有些粗陋,仍有必要进一步完善。

第一,我国《破产法》上关于可撤销行为采取的是列举式规定,这种立法模式明确了可撤销行为的类型,但同时未免有挂一漏万的嫌疑。综观各国立法,破产撤销权构成要件的立法模式主要有两种:一是概括式与列举式并立的模式,前者德国破产法为典型,它既规定有破产撤销权的一般构成要件,又规定有各种典型的可撤销行为的具体构成要件;一是列举式模式,为除德国之外的大多数国家所采用,它们从各种典型的可撤销行为入手,对各种行为的具体要件予以规定,而不规定可撤销行为的一般构成要件。豖本文认为,德国的立法例值得借鉴。概括性的构成要件可以适应立法的不断发展,辅之以列举式的规定可以便于法官的操作。

第二,关于破产可撤销行为的一般构成要件,比较认可的有两点:行为损害了债权人的利益,行为应当发生在法律规定的临界期间内。争议比较大的是:是否要求主观恶意?有人认为恶意的欺诈性行为应当将主观要件作为构成要件;豗有人认为不应当将行为人的主观恶意作为构成要件;豘有人认为:对于无偿行为,不要求主观恶意,但对于有偿行为,债务人与受益人都有恶意时,方可撤销。豙也有的提出美国破产法区分不同行为类型要求不同,对于欺诈性转让行为要考虑行为人的主观恶意,但对主观恶意的证明法律采取了客观化的规定,对于偏颇性清偿主要采用的是客观性标准,主观恶意不是构成要件之一。豛

主观恶意的要求与否关系债务人与债权人利益的平衡,要求主观恶意,会增大债权人举证的难度,有利于保证债务人和受益人正常商业往来的进行;采纳客观标准有利于保护债权人,但同时可能导致撤销权的滥用,债务人的行为受到限制。我国破产法采纳的是客观主义的立法例,有必要采纳大多数国家的立法例,区分不同行为而作出不同要求。

第三,我国采纳单一的临界期间的做法合适吗?综观各国破产法,各国区分可撤销行为的种类、危害性大小、交易或行为对象不同,规定了不同的临界期间。例如,美国《破产法》第547条规定的偏颇性清偿临界期为破产申请前90日内,第548 条规定欺诈性转让临界期为破产申请前1年内;德国《支付不能法》对危害性极大的故意有害于债权人的行为和无偿性给付行为,规定临界期为申请开始支付不能程序前10年和4年(第133条和第134 条),而对于危害性较小的同等偿付和不同等偿付行为,规定临界期为申请开始前的3个月或1个月(第130条和第131 条)英国《破产法》第241条规定,公司给与相关人的优先权和给与一般人的优先权临界期限不同,前者为2年,后者为6个月。豜反观我国立法,我们第31条和第32 条规定了不同的临界期间,但第31条将几种行为混合在一起,并未加以区分。有必要借鉴国外立法,区分不同可撤销行为规定不同的临界期间,以使撤销权制度较好地平衡债权人和债务人的利益。