论国际商事仲裁的“非国内”规则在中国的适用

陈 翔

摘要在当代国际商事仲裁中,除了特定国家的内国法体系以外,“非国内”规则(denational rules)也经常作为仲裁实体法被当事人或者仲裁庭选择适用,以解决国际民商事纠纷。中国的1994年《仲裁法》并没有对涉外仲裁,即国际商事仲裁实体法的适用作出明确规定。因此在中国的国际商事仲裁中适用“非国内”规则在理论和实践中都存在争论和模糊不清之处。

关键词国际商事仲裁“非国内”规则仲裁裁决的国籍实体法适用

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-019-02

一、引言

“非国内”规则是一国内国法以外的调整国际民商事关系的法律规则的总称,通常包括国际法、一般法律原则和商人习惯法等法律规则以及合同条款和公允善良原则等非法律标准。随着国际经济交往的日益加深,除了各国制定的内国法律制度外,还有包括国际条约、国际惯例、一般法律原则、贸易惯例等在内的许多规则都对国际经济活动起着指导和规范作用。

与国内规则相比,“非国内”规则更注重指导性和实践性,其虽然不是由国家通过统一立法形成,但是国际社会一些组织、团体将国际上缔结的条约、通行的做法等通过总结、归纳、制定等方式,形成了相对稳定的并且可以直接援引的规则体系,用以调整国际民商事关系。其形式多样,目的在于对国内规则缺乏规范的方面进行补充和完善。在一些情况下适用“非国内”规则能够更加合理的解决纠纷,有利于国际商事活动的进行,当事人也更加愿意接受。

但是,由于“非国内”规则不如国内法规则那样拥有比较完备的体系和广泛适用性,有时不能单独有效地解决争议,因而在一些情况下其作为内国法规则的补充,与内国法规则一起复合适用。另外,在当代各国立法趋向统一化的背景下,一些“非国内”规则与一国内国法具有相通之处。一些国际条约、国际贸易惯例、商人习惯法已经被纳入或者转化为内国法;而一般法律原则通常在一国的内国法中也有相同的规定。因此,适用“非国内”规则作为国际商事仲裁的实体法在实践中也越来越得到认可。根据“非国内”规则作出的仲裁裁决也经常得到承认和执行。

二、中国国际商事仲裁的立法

中国并没有关于国际商事仲裁的专门立法,具体规定主要分布于1994年《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”、2007年《民事诉讼法》第二十七章“仲裁”,以及其他的法律和司法解释中。1986年和1992年中国还分别加入了1958年《纽约公约》和1965年《华盛顿公约》,因此上述公约的相关规定中国也应当遵守。

1994年《仲裁法》豍规定了涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定,而中国又实行机构仲裁制度,不承认临时仲裁的形式,因此中国国际经济贸易仲裁委员会,即中国国际商会仲裁院的仲裁规则对中国的国际商事仲裁来说也非常重要。现行的2005年《仲裁规则》比2000年版更注重当事人的意思自治原则,当事人能够自行在仲裁员名册之外选定仲裁员、选择其他仲裁规则进行仲裁或对本规则进行修改、选择行业仲裁规则或专业仲裁规则进行仲裁、自行决定审理方式等;加强了仲裁协议的独立性;并且按照国际商事仲裁的发展趋势区分了仲裁地和开庭地点。

三、中国对国际商事仲裁裁决国籍的确定

传统的国际商事仲裁理论认为仲裁裁决都具有国籍,并且国籍是该仲裁裁决法律效力的来源,因为如果仲裁不和特定国家的内国法发生联系,就不会产生法律上的拘束力。而该种拘束力主要表现在内国法院对裁决所实施的追诉上,即哪国法院可以对其行使撤销权的问题。对于如何确定国际商事仲裁裁决的国籍,不同国家和国际社会所采取的标准也并不相同,其中包括仲裁地(即仲裁裁决作出地)标准、仲裁程序所适用的法律标准、仲裁员的国籍标准、仲裁实体法标准、裁决书的签字地标准、混合标准等。而以仲裁地为标准判断一项国际商事仲裁裁决的国籍是目前世界上最普遍的做法。1958年《纽约公约》和1985年《示范法》豖就采取了以仲裁地和仲裁程序准据法混合标准的方法。

中国确定国际商事仲裁裁决国籍的标准是仲裁机构,因为中国法院对中国涉外仲裁机构所作出的裁决具有撤销的权力。因此凡是中国的涉外仲裁机构所作出的国际商事仲裁裁决就具有中国国籍。但是中国又是1958年《纽约公约》的成员国,所以《纽约公约》规定的仲裁地也是中国判断国际商事仲裁裁决国籍的重要标准。2000年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》豘也以仲裁地为依据确定仲裁裁决国籍的。

四、中国国际商事仲裁中“非国内”规则的适用

按照上述1958年《纽约公约》的规定豙把国际商事仲裁裁决的国籍确定为外国的,即外国仲裁裁决,那该裁决在中国只要经过形式审查不违反公共政策和强制性规则的内容便可在中国得到承认和执行。如果作出该裁决的国际商事仲裁适用的是“非国内”规则,那“非国内”规则通过这种裁决在中国的适用是没有任何障碍的,即使该裁决是“非国内”裁决或者是浮动裁决。

而对于裁决属于中国国籍的国际商事仲裁来说,首先当事人选择支配合同的法律的自由在国际商事仲裁是能够确保的,因为在中国国际商事仲裁中当事人意思自治原则适用的前提条件就是争议具有国际性或者涉外性。1987年《民法通则》豛和1999年《合同法》豜都规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,除非法律另有规定。2007年起实施的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》豝更进一步详细地规定了当事人协议选择的法律只能以明示的方式作出,并且选择的范围只能是实体法而不能是冲突法和程序法,选择的时间可以直至一审法庭辩论终结前,但不得违反中国的公共政策和强制性规则。因此在更加注重当事人意思自治的国际商事仲裁制度中适用当事人意图选择的法律解决其之间的争议就更无可厚非,只要在法律允许的范围以内。

其次对于商人习惯法在中国国际商事仲裁中的适用,中国许多学者对此抱支持的态度,主张将商人习惯法和内国法体系结合适用。1987年《民法通则》豞规定,在中国法律和参加或缔结的条约没有规定的情况下,国际惯例可以适用。1999年《合同法》豟中也规定国际惯例可以适用于对合同条款争议的解释。1994年《仲裁法》第7条规定仲裁应当依据事实、符合法律规定,公平合理地解决争议。2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条第1款要求仲裁庭根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地审理案件。1993年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员守则》豠也依据上述规定设立了仲裁员裁决案件的标准,要求仲裁员在仲裁中参考国际惯例,独立公正地审理案件。这里的“参考国际惯例”、“公平合理”和“遵循公平合理原则”指的就是在中国国际商事仲裁中适用商人习惯法,其具体的适用和解释由仲裁庭衡量。

再次中国立法并没有对公允善良原则,即友好仲裁在国际商事仲裁的适用作出规定,虽然在1994年《仲裁法》豣和2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》豤的条文中都出现了“公平合理”、“公正独立”等措辞。因为这里的“公平合理”指的是仲裁庭在法律没有规定或规定不明确时按照公平合理原则作出裁决,而不是指仲裁庭在适用现有的严格法律规则会导致不公平后果出现的情况下,拒绝严格法律规则而适用公允善良原则进行仲裁。

最后中国法院对于国际商事仲裁的裁决只作形式审查,并不对仲裁裁决所适用的法律是否适当作实体审查。1994年《仲裁法》援引了2007年《民事诉讼法》第258条第1款(原第260条第1款)的规定法院对国际商事仲裁裁决实施追诉权豥。因此如果仲裁庭适用“非国内”规则对案件作出了裁决,中国法院并没有权力撤销或者拒绝执行该仲裁裁决。另外2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条第2款规定如果当事人协议要求不在裁决书中写明裁决理由的,仲裁庭应当尊重当事人的意愿。因而在这种情况下如果仲裁庭根据“非国内”规则作出了裁决并且没有在裁决中说明理由,法院就更加没有依据对该仲裁裁决进行司法干涉。所以笔者认为在中国国际商事仲裁中,只要当事人愿意选择“非国内”规则进行仲裁,或者仲裁庭认为适用“非国内”规则审理案件是合理适当的,并且依据“非国内”规则作出了裁决,该裁决在中国就具有效力和可执行性,因为法院不能对裁决适用的实体法律行使其司法审查权。因此可以说在中国国际商事仲裁中适用“非国内”规则进行仲裁并无实质性障碍,只要该裁决不违反中国的强制性规则。

违反公共政策和强制性规则普遍被认为是法院撤销或者拒绝承认和执行仲裁裁决的理由。1958年《纽约公约》豦和1985年《示范法》豧中都规定了如果仲裁裁决违反一国的公共政策和强制性规则,法院都具有追诉的权力。但是中国1994年《仲裁法》中并没有规定依据公共政策可以撤销、拒绝承认和执行国际商事仲裁裁决,只规定了该仲裁裁决违反强制性规定豨时法院可以对其采取追诉措施。而在1987年《民法通则》豩中规定,适用外国法律或者国际惯例不得违反中国的社会公共利益。2007年《民事诉讼法》豬里也要求法院对于中国国际商事仲裁裁决是否违反公共政策做主动审查。但是1994年《仲裁法》只援引了2007年《民事诉讼法》第258条第1款规定,并没有援引有关公共政策规定的第258条第2款。因此从《仲裁法》的立法体系、用词方法等分析,是否可以认为中国《仲裁法》对具有中国国籍的国际商事仲裁裁决的司法追诉理由中并不包括违反公共政策。豭如果该国际商事仲裁裁决属于1958年《纽约公约》项下的外国裁决,那中国法院对其反而具有公共政策审查的任务。

五、结语

由于中国并没有关于国际商事仲裁的专门立法,因此对在中国国际商事仲裁中“非国内”规则的适用也就要通过考察其他的法律规定以及仲裁机构的仲裁规则来实现。中国确定国际商事仲裁裁决国籍的主要标准是仲裁机构,因此由中国涉外仲裁机构所作出的仲裁裁决并不一定具有外国国籍,法院也就不能按照1958年《纽约公约》项下的外国裁决的标准只进行形式审查。

在中国当事人有权利在法律允许的范围以内选择适用于国际商事仲裁的实体法。也可以“参考国际惯例”、“公平合理”和“遵循公平合理原则”在中国国际商事仲裁中适用商人习惯法,其具体的适用和解释由仲裁庭衡量。但是中国的立法并没有对适用公允善良原则在国际商事仲裁的适用作出规定,因此通常认为不允许友好仲裁。中国法院对于国际商事仲裁的裁决只作形式审查,并且如果当事人协议要求不在裁决书中写明裁决理由的,仲裁庭应当尊重当事人的意愿,即使该裁决适用了“非国内”规则,法院也不能对裁决适用的实体法律行使其司法审查权。所以可以说在中国国际商事仲裁中适用“非国内”规则进行仲裁并无实质性障碍,只要该裁决不违反中国的强制性规则。