企业法律风险基础理论研究

安小毅 谢庆莉

摘要法律风险理论体系是法律风险防控体系建设的理论基础,文章着眼于法律风险理论中基本概念的形成、概念的内涵及相互关系,在法理与企业业务两个层面探析了法律风险的本质,并由此形成一套关于法律风险的基本概念体系及法律风险研究方法论。

关键词法律风险基础理论法律风险源法律风险

中图分类号:F272.9文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-119-02

一、法律风险概念的形成

(一)早期法律风险的有关理论及其简要评述

在早期有关法律风险的理论中,关于法律风险的概念大致形成了三种观点:责任说、责任损害说和不利后果说。

责任说认为:法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化,或由于企业自身及有关各方未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务,而对企业造成实际损失的可能性,法律风险以企业承担法律责任为特征。①将法律风险限定为以承担法律责任为特征,概括了企业作为行为主体实施侵权、违约或违反公法上义务所承担的不同类型的法律责任,在一定程度上揭示了法律风险的实质;但此种观点有其局限,它无法解决因行为不当导致自身权利丧失、应取得权利而未取得权利以及遭受不特定主体侵权的问题。

责任损害说认为:法律风险是基于企业权利义务失控或受外部环境影响招致法律责任、产生实际损失的现实可能性。②责任损害说将法律风险界定为法律责任以及产生的实际损失,固然在一定程度上弥补了责任说的局限,但对于企业权利义务失控的类型以及实际损失的法律本质未予明确。

不利后果说认为:法律风险是在法律的实施过程中,即法律权利和义务落实于主体生活的过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的现实可能性。③不利后果说用相对抽象的修辞——法律不利后果对法律风险进行了概括,克服了责任说的局限,但仍然未就“不规范具体法律行为”的类型以及“法律不利后果”的本质予以揭示。

其后在《中国石油天然气集团公司法律风险防控机制建设实施纲要》中(以下称《纲要》),将法律风险描述为:基于法律环境产生的与企业权利义务有关的商业风险。④基于法律环境以及与权利义务相关揭示了法律风险产生的深层本质,商业风险则是以利益视角观察得出的结论,表明了法律风险与企业的利益关系,它是在通观早

期法律风险各类观点基础上得出的在当时条件下相对科学的结论。

(二)早期概念的特征及未解决的问题

通过以上的叙述,可以发现早期法律风险概念的特征为:其一,逻辑结构为前后的因果关系:其二,原因部分与权利、义务紧密相关,结果部分总是与“法律责任”、“法律上的不利后果”、“实际损失”——这些法律消极后果同一。那么究竟作为原因部分即那些与权利义务相关的行为的实质是什么,其产生的消极后果又是什么,相互关系如何,从法律层面看其本质又是什么,就法律风险的实质而言是不利后果的可能还是可能的不利后果?这是一组亟需解决的重大基础理论问题。另外,由于没有严密统一的概念体系,在前期的法律风险防控体系建设中,始终存在工作范畴不明确、对风险识别及叙述标准不统一以及过分依赖经验的问题。所以,建立一套概念缜密、逻辑严整、表述清晰、界定科学的有关法律风险的概念体系实为必要。

二、法律风险的概念体系

(一)法律风险的实质及构成

法的一般理论认为,法是调整人的行为的社会规范。⑤基于法的规定,主体的特定行为必然引起自身权利义务状态的变化。正是基于这样的思路,在企业的经营管理活动中,也一定存在那些能够引起企业权利、义务状态发生变化的行为;这些抽象法理层面权利义务状态的变化又必然表现为企业利益的变化,而利益的变化恰恰是企业经营管理活动关注的焦点所在。所以,企业法律风险产生的原因也一定是那些引起权利义务状态发生变化的行为。从另外一个角度观察,引起权利义务状态变化也既产生、变更和消灭法律关系;⑥而引起法律关系变动就是法律事实——即法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。⑦对于企业而言,此类属于法律事实的行为应当为法律行为,即依照主体意志变动法律关系的客观事实。

需要说明的是,法律行为是德国民法上的基本概念,乃是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示;此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思的方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”,简言之法律行为即是旨在引起法律后果的行为。⑧不过,德国民法上法律行为的概念仅限于私法范畴,而企业法律风险所关注的涉及方方面面,依照此种分析问题的进路,将此扩及到各个法律领域,借助国内研究成果,我们将法律行为界定为:人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。⑨之所以这样考虑,是出于一个基本假设:企业只能控制自身的行为,并因此承受相应的法律后果,故而一切有关权利义务的行为的着眼点也只能是自己。这样会产生一个问题,对于来自外部的侵权行为,行为的发生取决于不特定的主体的意志,从形式上看存在逻辑解释瑕疵。其实未必:对于他方的侵权行为,企业则因此产生相应的请求权,只有依法行使请求权才可能保护自身权利,而依法行使请求权恰恰取决于主体自身意志。

研究发现,引起企业权利义务状态发生变化的法律行为包括:不履行义务或履行义务不当,未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等。这些行为产生相应的法律后果:承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等。无论前述哪种法律后果从企业利益的角度来看,均表现为损失,既可以是直接的财产性损失,也可能表现为信赖利益的损失,还可能表现为无形性损失——如企业声誉受损等。将原因部分定义法律风险源,后果部分定义法律风险,于是产生了两个基本概念:

法律风险源是指不履行或不适当履行义务,未依法取得、行使、保护权利以及缺乏法律技巧的行为等法律事实。⑩法律风险是指企业可能承担法律责任、权益被侵害或丧失、增加义务或负担等法律上的不利后果。

在两个基本概念的基础上,又产生了两个下位概念:法律风险源具体表现是指法律风险源在企业经营管理活动中的具体表现形式。法律风险源诱发因素是指企业经营管理中存在的导致法律风险源具体表现的原因。

之所以创设这个两个下位概念,是出于法律风险防控工作实践的需要:其一、由于法律风险源的界定是一种抽象的法理描述,而法律风险防控的实践牵涉企业各个业务部门,结果必然造成理解上障碍,从而失去基础理论应有的指导功能。故而以具体行为表现的形式直观描述,更有利于理解;另外一个原因在于,法律风险源高度抽象的描述抹杀了实际工作中本质上属于一类法律行为,但形式却各有不同诸多行为之间的差异性,并且与这些具有差异的具体行为相对应的各类措施也有所不同;豘其二、法律风险源固然从本质上揭示了此类行为的法律特征,但这些行为已经是一种事实状态,从企业管理的角度更需关注的是造成此类行为发生或产生的原因。豙

以企业作为主体之权利义务状态的变化为分析问题的着眼点,以法律行为作为联系法律权利义务与企业管理行为以及由此产生相应后果的介质,运用实证分析与逻辑推理结合的方式,在借鉴早期成果的基础上形成了法律风险源、法律风险两个核心概念以及由法律风险源衍生的法律风险源具体表现、法律风险诱发因素两个重要概念,藉此回答了有关法律风险防控实践的范畴、标准、基础理论等关键问题,四者相互联系紧密结合形成了一套概念清晰、逻辑缜密的法律风险概念体系,并由此产生了一套分析问题的基本模式——这便是我们有关法律风险的方法论。

(二)概念的涵义及相互关系

法律风险源描述的是一组法律事实,分为三类,第一类是就主体义务的履行而言,第二类是就主体权利运行而言,第三类是就法律技巧而言:

所谓不履行义务是指主体对其义务不予履行,不适当履行义务是指主体履行义务不符合法律规定或约定,此以合同领域表现最为显著。合同上的适当履行是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,有适当的主体在适当的履行期限,履行地点,以适当的履行方式,全面完成合同义务,其要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等,豛违反其在构成合同履行的不适当。所谓未依法是指没有按照法律的规定,因为权利本身就是法律规定的产物。所谓取得、行使、保护权利是指权利取得的缘由方式、行使方式及边界和权利保护的方式,而一切缘由、方式、边界的基础判断标准均为法律规定。须说明的是,在权利保护中,基于侵权行为而生之请求权的行使,在一定意义上也属于权利的行使,在修辞上与权利行使发生竞合,但实质上请求权之行使乃基础权利遭致侵害为回复其原初状态从而保护基础权利而生豜的衍生性权利,亦称第二性权利,故而与基础权利相区分将之纳入权利保护的范畴实值必要;所谓充分,是指除了依照法律规定取得、行使保护权利外,取得、行使以及保护权利的方式(成本)及由此带来的后果(利益)为法律规定之极限并符合企业利益最大化原则,显然这里有明显的主体价值判断的立场。所谓缺乏法律技巧并无精确的概念,但其实质是行为的实施并非法律的强制性规定,但依据法律知识实施该行为后,在应然层面必然更有利于维护企业利益然而却未予实施的事实。比如合同中可以约定担保而未约定,在诉讼种可以采取诉讼保全而未采取等。

法律风险描述的是可能承担的三类法律上的不利后果:所谓法律责任是指由特定法律事实引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。其类型大致有民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任。需要说明的是,在一般的责任理论中,除了此三类外,还有违宪责任,豝就法律风险语境而言,企业几无可能成为违宪责任的承担主体。法律责任与不履行或不适当类型义务对应;权益被侵害或丧失是指遭致他方侵权或主体自身权利灭失,与未依法充分行使、保护权利对应;增加义务或负担是指法定义务的增加或非义务性负担增加,前者与未依法充分取得权利对应,后者与缺乏法律技巧对应。

另须说明的是概念中可能的具体涵义,就承担法律不利后果而言,此可能性有两个层面涵义:其一是作为法律风险源具体表现的那些企业经营管理活动中的具体行为发生的可能性,此为一般风险管理理论中发生概率的问题;其二,由于法律风险源与法律风险之间是一种法理应然层面的逻辑因果关系,违反义务必然导致责任,但就实然而言并非如此,比如企业违约在合同相对人不追究的情形下并不会承担违约责任。

关于将法律风险界定为“可能承担的不利后果”而非“不利后果的可能”需要说明:一般的风险理论将风险定义为未来不确定性对目标的影响。豞藉此有人认为风险就是一种可能性。笔者认为法律风险关注的根本点在于企业权利义务状态变化给企业利益带来的变化,本质上关注的是不利后果带来的利益减损,而非不利后果发生可能性。当然,可能性是关注的因素之一,但不是根本点,从本质上说可能性是风险的属性之一,但不能说风险就是可能性,否则会产生风险理论自身的逻辑矛盾,也不符合认识规律。原因在于:在风险评价理论中,用风险发生概率和影响度来判断风险大小,豟这个两分法本身隐含着风险是可能性后果的逻辑——风险发生概率本身则表明了风险发生的可能性,风险影响表征了发生后果的影响度,两者运算的结果就是风险的大小,而最终关注的恰恰是风险的大小,可能性只是判断大小的一个因素。

法律风险源具体表现即是指那些在企业经营管理活动中由各个业务人员实施的代表企业的具体工作行为,这些行为在本质上是能发生法律效果——抽象意义上的法律行为。法律风险源与法律风险源具体表现是抽象与具体的关系,是同一法律本质不同层面观察的结果。如未按约定履行合同或未适当履行合同即是抽象层面,而未按约定的时间、金额支付价款以及逾期交付、提取标的物等则是此抽象法律风险源的具体表现,它就是企业经营管理活动中存在的实际行为。法律风险源诱发因素是指企业管理中存在的导致法律风险源的具体原因,逻辑上可从主客观两个方面查找,但关注的重点首先应在现有工作模式、制度及各业务部门配合度等客观因素诸方面,只有在特定情形主观才是主要因素。