我国彩票业法制监管的现状问题及对策

叶紫琼

摘要我国彩票业立法的步伐远远跟不上彩票行业发展的脚步,法律的缺位成为了制约彩票业向更高层次跃进的重要原因,加快彩票业监管立法已成共识。本文将首先总结我国彩票业发展的现状及问题,进而分析问题产生的原因,并且借鉴彩票业管理体制较为先进的国家的先进经验,最后提出如何发挥法律在彩票业监管中的作用,重置我国彩票业法制监管体系,促进彩票行业快速、健康发展。

关键词监管主体市场监管公益金管理综合法律体系

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-133-03

我国自1987年发行福利彩票,1994年发行体育彩票以来,彩票行业得到了迅猛发展。据有关专家估计我国彩票业市场的潜力高达1200亿-1400亿①。但是彩票市场的现存问题极大地影响了彩票收入的增长。中国政府网2008年3月11日消息,为了进一步增强立法的透明度,提高立法质量,国务院法制办公室将《彩票管理条例(征求意见稿)》全文公布,征求社会各界意见,可见,加快彩票业监管立法已成共识。

一、彩票业法律监管体制重构的必要性

目前我国彩票业法制监管力量薄弱,彩票业市场管理粗放,影响了彩票业的稳定、健康发展。具体而言,我国彩票业法律监管主要存在以下方面的问题:

(一)法制基础薄弱,现有法律规范调整范围不全面

现阶段我国对彩票业的监管多是通过一些部门规章、文件通知而缺少效力位阶较高的法律法规。同时,这些规范的内容都没有对彩票的制作、发行、兑奖、纠纷解决等具体程序作出详细全面的规范,多带有应急性、临时性。与彩票业繁荣的西方国家相比,我国的彩票业立法远远跟不上发展的需要。彩票业监管必须具有坚实的法律基础,包括彩票发行、监管的组织框架、公益金的分配适用等都需要法律予以正当化,仅仅依赖部门规章、文件的规制是远远不够的。

(二)现有监管体制矛盾明显

1.内部监管体制存在缺陷,难以保证监管的效果

我国彩票业市场结构是民政部、国家体育总局两大发行机构垄断发行的“双寡头”态势,财政部与国家体育总局和民政部在彩票管理和发行方面的职责范围是“财政部负责起草和制定国家有关彩票管理的法规、政策,管理彩票市场和彩票资金;体育部门和民政部门负责体育彩票发行与销售活动。”②首先,财政部要发挥监管职能,实际面临的是与自己相同性质的政府行政机关。在中国目前的行政管理体制和法制环境下,彩票的这种“行政部门监管行政部门”模式的作用非常有限。其次,财政部并没有成立专门的彩票管制机构专司彩票业监管,而是由财政部综合司负责制定规章、政策以及市场监管,财政部的管制权实质是空洞的。在博采业发展完善、成熟的英国、美国部分州、我国澳门等国家与地区已经授权市场主体经营彩票,政府只是承担监管的职责③。而我国,行政机关既是彩票市场的发行者,又是监管者,这种“既是裁判员又是运动员”的监管效果值得怀疑。

2.外部监管缺位:社会大众和媒体对彩票业的监管参与度不够

现有的彩票规章和内部文件对有关彩票发行、财务管理公开和信息披露、中奖规则、从业人员资格要求、彩票公益金的分配和使用等具体问题尚不明确。在这种情况下,作为外部监管重要组成部分的社会大众和传媒很难获得我国彩票业发行、资金分配和使用等方面的真实有效信息,这就在一定程度上切断了外部监督的可能性和可操作性。

(三)公益金管理体制有待进一步改革

在我国现有的公益金管理体制下,彩票公益金的管理权有相当一部分还集中在作为彩票发行机构的民政部和体育总局手里,这样的结果是发行成本畸高,公益金使用效率低下。英美等彩票业管理较为先进的国家,彩票发行费用仅占销售额的5%-6%,我国2002以前的发行费占销售总额的比例是20%,2002年以后调整到15%。④其次,彩票发行和公益金使用额度上存在部门利益的争夺,我国彩票的性质仍未从“部门彩票”成功转型到“国家彩票”。再次,公益金分配缺少外部监督,彩票主管部门和发行机构掌握了公益金分配信息的披露和解释权。普通大众很难通过正常渠道获得彩票收益的分配和使用等方面的第一手资料,各种传媒在彩票相关内容的报道方面也受到很大制约,无法有效发挥舆论监督功能。

(四)彩民权利缺少法律保护

现有彩票业的法制规范大都是部门规章及地方文件,由于彩票业管制和运行中的相关法律责任不健全,造成了此类纠纷无法通过诉讼程序解决。依2001年北京市高级人民法院“公民在认购彩票过程中,对彩票的发行机构、摇奖现场混乱、财务不公、摇奖程序和技术有误、开奖前未提前停售等一系列的行为提起的诉讼不属于民事和行政诉讼的调整范围,不予受理。”的批复⑤,几十万彩民权利竟然得不到诉讼程序的保护。彩票业要发展,就必须通过彩票立法对彩民权利加以保护,详尽地规范发行者和购买者的权利义务关系、出现纠纷后寻求救助的途径、纠纷双方的举证责任等。

二、国外彩票业法律监管体制借鉴

彩票在西方国家最早已经有100多年的历史,西方国家在彩票业立法上有许多可供借鉴的地方。英国1976年的《彩票和娱乐法》和1993年及1998年的两部《国家彩票法案》,日本的《中彩金付票证法》,中国澳门有《幸运博彩法》、《娱乐场幸运博彩经营法律制度》,中国台湾有《公益彩券发行条例》,这些法律在彩票的管理体制、彩票的市场监管、彩票的资金运用和彩票的禁止行为与犯罪行为等方面为我国提供了借鉴。

(一)英国:发行、管理、监察相分离的监管体制

英国彩票的整体政策制定和相关的立法由文化、传媒和体育部负责,文化大臣负责向议会报告彩票有关事宜,对国家彩票委员会和彩票基金分发机构进行政策指导,并监督国家彩票发行基金的运作;国家彩票管理委员会为彩票管理和规范的独立机构,负责发放国家彩票经营许可证;CamelotGroupplc被国家彩票委员会指定负责彩票的发行、运作、市场营销及零售点的管理。Camelot公司的彩票销售收入按比例支付“国家彩票发行基金”,并向财政部缴纳彩票税;国家彩票发行基金将收入分发给16个彩票基金分发机构,由这些机构再分发给由议会确定的六项社会福利事业。国家彩票委员会是彩票的监督机构,由文化部任命的5名委员组成,接受文化部的政策指导,但其决策独立。委员会主要由两个部门组成:许可证部和规章与资源部。其主要职责是:保证彩票的规范运行,监督经营商按章操作,保护彩民的合法权益,确保彩票收入用于社会公益事业。⑥

(二)日本:彩票法处罚严厉

日本彩票法中规定银行或者其他金融机构受彩票发行机构(都道府县或者特定市)的委托,实施彩票的销售等(包括制作、产品交付)事务。在彩票销售过程中实施报告、检查制度,受托银行等每月必须就受委托的事项向知事、市长提交报告书。知事、市长每月必须就受长每年至少三次派职员进入受托银行的营业所或者事务所检查其账本及其他相关文书。如果违法了这些规定,日本彩票法中设立了大量的处罚性规定,比如有下列行为者,科以十年以下有期徒刑、100万日元以下罚金:违反第6条第8款,转卖彩票者;违反第11条第一款支付、交付或者受领奖金者;在发售彩票时,将计算资金用于借贷、投资以及其他业务,或者此会计与其他会计不做区分,或者做虚假会计者;受托银行不向知事或者市长提交彩票报告,或者提供虚假报告;拒绝、妨碍、逃避知事或者市长的检查。非职员的专业人士泄露从检查中获得的秘密,处以两年以下有期徒刑、50万日元以下的罚金。⑦

(三)法国:法律严厉打击私彩

法国现行法律制度对彩票等随机游戏的规定是先禁止一切随机游戏,然后对国家允许的随机游戏作为特例而另行做出法律规定。对法国现行彩票影响深远的法律是《1836年取缔随机游戏法》,该法禁止一切运气成份超过智慧成份的所谓“随机游戏”。此外,取缔随机游戏的法律还有1836年5月21日颁布的《取消彩票法》和1983年7月12日颁布的《取缔随机性游戏法》。法律禁止的游戏必须同时具备4个条件:(1)吸引观众(2)有中奖可能(3)观众出资购买(4)具有偶然性。

三、我国彩票监管体制的重构

基于以上分析,我们意识到要想保证彩票业的健康和谐发展,应尽快从改革彩票监管机构设置明确各自监管责任、加强彩票市场监管、完善公益金分配使用、加快彩票业立法几个方面着手,设计出合适的制度对彩票业进行规制。

(一)重置监管体制,建立独立垂直的监管主体

我国彩票业监管的基本原则可以确定为:严格依法监管,保证彩票市场的公平、公开、公正,规范彩票市场的发行与销售,维护彩民的合法权益不受侵害,并坚决打击非法彩票活动。为此,我国必须建立独立、专业化的垂直监管机构,履行彩票发行牌照发放、发行批准、接受投诉的权利,保证对彩票市场的有效监管。

从组织法的角度看,独立的行政管理机构可分为三类:(1)隶属于政府的行政部门的独立管理机构,此类独立管理机构的成员由行政部门的首长任命,虽然法律、法规给予他们很大的独立行政的权力,但是他们并不能完全摆脱部门首长的影响。(2)隶属于政府首脑的独立管理机构。此类管理机构不受政府具体行政部门的控制,但是成员由政府首脑任免。(3)由立法机关设立而独立于政府的独立管理委员会。他们不隶属于政府或者行政首脑,在对政府或者行政首脑的而关系上具有独立性。⑧笔者认为,重置我国彩票业监管机构就要建立第三种独立垂直的监管机构。同时,这种监管机构应该具有准司法权,对违法行为具有裁决的权力。

(二)加强市场监管

建立起一套比较完备的法律监管制度,对彩票营销的诸环节、信息披露、市场监管、财务审计等方面都应做明确规定,从发行、设计、印刷、运输、贮藏、销售、开奖、兑奖、善后处理方面,还是销售规模或销售种类、广告宣传上都应有详细规范。公法学者一般将规制分为信息规制、标准、事先许可、经济手段、私的规制、国有化和民营化、价格控制、公共特许的配置八种工具形式⑨。彩票的法制监管应该采用多种工具形式以达到监管目的,规范彩票市场参与者的权利义务。笔者认为可以从以下方面着手:

1.严格设定彩票业市场的准入条件

严格认定彩票承销人、中介人的从业资格,明确规定其营业许可证的申请程序及相关事项。当今我国彩票的发行费用一直居高不下,彩票发售机构多次营私舞弊使得彩民对彩票信任度大大降低,转而投资私彩,私彩泛滥使国家财税的大量流失,又近一步扰乱了彩票市场的秩序,影响了公益彩票的市场占有率。所以必须严格设立彩票发行机构、承销机构的准入条件,严厉打击私彩行为。

2.严格规范彩票市场的发行、运输、销售、贮藏、开奖、兑奖等环节,并设立程序性规范

我国现行法律仅规定了彩票发行销售经政府批准,开奖兑奖应遵循相关政策的规定,但是至关重要的程序性规定却极为鲜见。西安宝马彩票案等彩票舞弊案的频频出现就是程序性规范缺位的表现。

3.加强对彩票发行销售机构的财务管理,建立信息披露制度

健康合理的彩票发行制度离不开信息披露的及时性、透明度及方便的查阅制度。我国应规定除特别规定以外所有记录都应视为公共记录并接受公众审查,包括财务月报、年度审计报告、彩票购买的人文统计研究报告、彩票综合效果研究报告、彩票安全可靠考核报告等等。在销售过程中有关彩票经营机构应接收政府的检查,接受社会公众的监督;在销售结束后有关彩票经营机构还应接受政府的审计。

(三)进一步推进我国公益金管理体制的改革

对于公益金管理,国务院、中国人民银行、财政部陆续出台了一些文件进行改革,也取得了一定成效。⑩目前我国的彩票监管机构基本能对公益金严格实行“收支两条线”的管理,对其使用实行预算管理、规划投放、跟踪问效,审计部门要对彩票公益金的使用进行专项审计。但是仍需坚持以下原则:

1.公益金的使用管理要坚持信息公开

对彩票发行收入可以事先制定严密的使用计划、投资方向,严格参照执行并接受社会公众监督,还可以定期将经营的会计报表报送国家财政部和审计局,每年向社会公开发布年度决算报告等。综合运用各种手段,努力提高彩票公益金的使用效率。通过帮助彩票发行销售机构建立、健全内部财务管理制度和外部监督制度,规范彩票发行销售机构的会计核算和会计监督,强化彩票发行销售机构的财务管理,努力节约开支,降低发行成本。

2.公益金的使用与管理权责分明、保证效率

世界各国的相关彩票管理法规中,其主要内容之一就是规定彩票公益金的管理原则与机构,明确公益金的提取、分配和使用程序与管理制度。目的是通过法律法规把政府与彩票发行机构的职能有机统一起来,有效的避免公益金管理上由于职权相互交叉可能带来的理事与理财分离、需求与分配脱节等问题,保证权责明确,强化公益金管理上的执行效力。

3.公益金的使用目的必须具有公益性

世界大多数发行彩票的国家都是把彩票发行获得的收益用于公益和慈善事业。而今,我国彩票公益金的使用领域也不断拓宽,从最初的民政福利和体育事业,已扩展到青少年校外活动场所建设、2008年北京奥运会红十字事业、残疾人事业、农村医疗救助、全国社会保险基金等领域。

(四)综合多种部门法、健全彩票业监管的法律体系(下转第153页)(上接第134页)彩票的健康发展与健全的法律体制是分不开的,不仅仅对于彩票发行的程序、发行方式、开奖方式、开奖程序、彩金计算方式、资金的分配及使用、彩票信息披露等要进行详细规范,还要协调好彩票与其他法律制度的关系。

1.正确处理在彩票的发行销售过程中,监管机构工作人员、发行机构工作人员、代理商、购买人因为违反刑事法律规范而产生的刑事法律关系

我国规定“不得向未成年人及彩票发行机构工作人员及其家属出售彩票;不得高价或低价出售彩票;不得把彩票作为赠品;凡是在彩票销售行为中存在欺诈行为的,移送司法机关处理”。这在现实实践中是远远不够的。对于国家机关工作人员来说,因为彩票监管、发行过程中最容易触犯的罪名就是职务型犯罪如:贪污受贿、渎职罪等等。对于代理商来说,常见的触犯刑法的行为有欺诈发行彩票、非法发行彩票、侵吞彩金、行贿等行为。对于购买人来说,伪造、变造彩票骗取高额奖品或者奖金,中奖后拒不缴纳应缴税金等行为也会触犯刑法。由于我国刑法是1997年颁布的,对于彩票业的飞速发展引发的各类犯罪行为在当时无法预见,因此一旦出现彩票类犯罪如何定罪成为了司法实践中的大难题。笔者建议对现行《刑法》予以修改和补充,可增设涉及触犯彩票市场正常经济运行方面的相关罪名。

2.运用行政许可制度,促进彩票业有序竞争

我国《行政许可法》上的特许,是由行政机关代表向被许可人授予某种特定的权利,主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等事项。在彩票行业实施特许权竞争,有利于于营造企业进入市场时良好的竞争环境,以竞争代替监管或以竞争促进效率,有效缓解监管过程中存在的各种不良激励。

3.完善听证、行政仲裁和司法裁决等争端解决机制

听证、行政仲裁和司法裁决是政府监管过程中协调各方利益矛盾的争端解决机制,体现了行政、司法在监管彩票业中的重要作用。这三种方式在许多具有比较成熟法律体制的国家普遍实行,如英法美,彩票经营企业如有违规行为,监管机构可以暂扣、吊销其经营许可证,但裁决必须举行相应的听证程序;如果受处罚的企业不服,还可以向法院起诉。

四、结语

我国彩票业的发展已经有了一定的基础,加快彩票业立法既是促进彩票市场健康发展的需要,也是保护彩民权利的必然要求。同时,国外和我国港澳台地区的彩票立法及实践也可以为我国彩票业法制监管提供借鉴。在重构我国彩票业法制监管体制的过程中,必须重点从保证监管主体的独立性和权威性、加强市场监管、推进公益金管理体制改革、综合运用多种法律手段的角度出发,以求法律法规为彩票业的健康发展保驾护航。