浅析司法

黄伟文

摘要对何为司法以及司法为何可有不同回答,但以下四个方面却不应遗漏:实现正义是司法的价值追求;在消极性与积极性的张力之间保持客观中立是司法的角色定位;充分的说理和论证的义务是司法在技术层面的要求;司法权力运作的合理性和正当性则涉及司法的权威。这四个方面应为现代司法题中应有之义,缺乏其中任一要素,都是有缺憾的,都可能成为司法改革的动因。

关键词司法正义纠纷解决权力

中图分类号:D926文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-152-02

一、司法作为运送正义的方式

德国法学家魏德士曾经说过,“自从有人类思维开始,民众的法律意识要求一切的法都为正义服务,起码不能违背正义”。①乌尔比安的名言“法是实现善与公正的艺术”更是早已为人熟知。法必须追求正义,但法中之正义,仅躺于纸面,其真正的实现还需通过其他途径,司法无疑是其中最重要的一种。司法作为运送正义的方式(借用贺卫方一书名),本身即已蕴涵着正义的追求。

正义是一个多变的概念,这既源于正义观念的历史性,也因为人们的观察可有不同的角度。

就历史的角度言,人们对正义的看法因时而变。例如,在人类早期,血亲复仇是正义之举,但随着国家观念的发展,血亲复仇为公力救济所取代,私力救济遂成不正义。又如,在黑奴制废除之前,对黑人的歧视至少在法律上不被视为不正义,但在今天则无疑触犯人们普遍的正义观念。诸如此类,不胜枚举。

就观察的角度言,依不同的标准,对正义可有不同的理解。例如,正义的概念可以从主观和客观意义上来理解。主观意义上的正义指个人美德,即人的诚实正直与受人尊敬,亦即哲学传统中所谓的心灵美德。柏拉图在其《理想国》中说道,“正义就是做应当做的事”,要求每一个人都要按照道德的善和要求,诚实可信地扮演社会角色并完成其社会任务,便是对主观意义上的正义的表述。在客观意义上,正义是指社会共同生活的正直的、道德上合理的状态和规则。亚里士多德在其《政治学》中提到,“正义来自于国家,因为法是国家共同体的制度,而什么是公正的则由法来决定”,强调了正义的规则属性。②亚里士多德还区分了分配正义和矫正正义,司法正义主要是矫正正义。目前一个讨论得较多的是“实质正义”和“程序正义”的分类,前者追求实质结果而非过程的公正,后者则主张过程的公正,认为正义不仅应当得到实现,而且还应以人们能够看得见的方式得到实现。此外,还有其他一些分类。

本文并无意探讨正义概念的各种具体含义,只想指出,人们观念不同,分类标准不一,正义的内容各异,而不同的内容有时可以相容,有时却可能存有冲突,因此,正义具有某种相对性。但是,这种相对性不是绝对的,在一定的历史时期内和一定的和历史条件下,人们是可以对何为正义或何为不正义达成某种共识或合意的。而在变动的历史中把握和保障这种共识或合意则是司法的任务。

二、司法的角色

司法是正义的运送者,但具体如何运送或运送者角色具体如何定位,却因不同依据有不同的答案。

从司法作为最不危险的部门的角度看,司法对正义的运送应该是被动的和保守的。司法的被动性是指司法权只有在存在着纠纷并且该纠纷提交到司法机关后,才能启动和运行;同时,司法权只能对当事人提出的诉讼请求和理由进行裁决,而不能超出此范围主动行使。司法判断又是一种事后性判断,即司法只针对已发生的纠纷而对当事人之间纠纷发生之时的权利义务关系应该如何做出界定。这指示了司法的保守性。司法的保守性是指司法判断对社会生活及其发展变化缺乏敏感性,其典型表现为法律规则具有一般性和普遍性,以及不能朝令夕改。

从司法与立法的关系的角度看,对司法的角色为何亦可有不同看法。在19世纪理性主义张扬的时代,人类的理性被抬至极端,在这种观念及三权分立理念的影响下,人们致力于制订一部包罗万象、结构完整、逻辑自恰的自然法典,据此,所有可能的生活关系皆被囊括,因此,司法只是将法律规则适用于个案的逻辑过程,在此过程中,司法者是纯粹消极和被动的,只是“说出法律的口”或“自动售货机”。若果真如此,司法作为正义的运送者,其工作可以轻而易举地完成。但是,人类的理性是有限的,在立法中的表现为法律体系总是不完美的,例如,某些概念可能意义不明而需法官作出解释,法律规则亦可能存有漏洞而有待填补,某些规则之间可能存在矛盾而需修正等。在这些情况下,法官就很难继续扮演纯粹消极的角色而必须作出积极的姿态。在此意义上,司法有其能动的和积极的一面。司法的这一能动积极面,是有着较高的专业和技术要求的。

三、司法作为纠纷解决的方式

不管司法还承载着其他什么目的和价值,司法肯定是伴随着纠纷且首先是为着解决纠纷的目的而出现的,而且,司法者是站在超然于当事人的中立者的身份对纠纷作出裁判的。这决定了司法必须是客观的、中立的和不偏私的。保障司法这一特性的法律原则和规则很多,例如“任何人都不得为自己的法官”原则与回避制度等。

司法作为纠纷解决的方式还意味着司法行为要面对两造或多方当事人,需对不同的利益诉求作出安排和界定。这一作业的有效性除来自国家强制力的支撑外,还应负有说理的义务。这就要求司法者不仅要对纠纷作出最后的裁判结果,还必须说明其之所以得出如此结果的理由和根据。因此,司法的过程是一个说理和论证的过程。

与司法的说理和论证义务密切相关的一个重要问题是司法裁决的标准问题。在此问题上,历来存在着客观主义和主观主义之争。客观主义认为,司法裁决应当按照社会公共标准来作出,而不应体现法官个人的意志和观点;主观主义的观点则恰恰相反,主张司法裁决应当按照法官个人对法律的真诚理解和内在良知作出,而没有必要考虑社会的一般观念。对客观主义与主观主义的利弊优劣,很难作一个简单的评价。值得注意的是,两者已日渐呈现出相互借鉴融合的趋势,但是,无论是客观主义还是主观主义抑或两者的某种结合,都面临着以下两个挑战:存在什么样的理由来确定法官会比其他人更有资格在不同利益之间进行裁判,并且有什么依据说明这种裁判比其他人的裁判更合理、更公正?③这实际上涉及司法的合法性或合理性问题,司法的说理与论证与此有直接关联。随着社会的日益多元化,价值标准纷呈,这种挑战及司法裁判的论证和说理义务将同步强化。

四、司法作为一种权力的运作

司法作为国家的一项权力,毋庸置疑地具有权力的属性。作为权力的一种,司法权有着区别于立法权和行政权的自身特质。

首先,从法律价值的角度看,立法权、行政权和司法权存在着分工的不同。立法权在于推行某种法律价值,行政权则是在自己的领域通过一定的行政行为来实施立法者推行的某种法律价值,而司法权则是通过对纠纷的处理来维护立法者所要推行的法律价值。由于纠纷往往意味着特定的社会成员之间的权利义务关系处于争执、冲突状态,司法权的一个重要运行目标就是依据法律规定对特定的社会成员之间的权利和义务进行确认,分配和调整。④换言之,法官需对待决的权利义务关系应该为何作出判断,而且须作出要么肯定要么否定的判断,因此,司法权在本质上是一种判断权。正如前文所述,司法权作为一种判断权,需要有合法性或合理性的基础。

其次,从政治权力的角度看,司法权亦具有不同于立法权和行政权的特征,而且这种特征随着时代的演变而不断变化。立法和行政在政治过程中扮演着重要的角色,充满了权力的色彩。而司法的权力属性从世界范围的历史看则经历了一个由强到弱再到强的演变过程。即从绝对君主专制时代司法强烈的权力性格,到近代以来立宪主义的崛起,司法脱离君权获得独立,权力性弱化,再到20世纪初以来,尤其是伴随着二战后“行政国家”的出现,立宪国家普遍设立违宪审查制度,从而强化了司法权,使司法权在国家政治生活中的影响日增,成为有效制约、平衡立法和司法的“第三种权力”。⑤但权力总有被滥用危险,权力越大,危险也越大,随着司法权在现代社会中地位和作用的提升,司法权的合法性和正当性,需有更清晰与更深度的论证。

司法作为一种权力的运作,其合法性来源或基础,除上述提到的司法者需对其裁判作出合理说明和论证之外,一个重要的方面是民众对司法及司法权力运作的支持和信任,这是司法的民主性要求。当然,值得提醒的是,司法的民主性主要是为了突显司法合法性的最终根源和终极依据,其和司法的职业化存有一定的张力,但不应构成对司法职业化的消解。

五、结语

上述四个方面,是回答何为司法及司法为何所必须涉及的内容,其中,实现正义是司法的价值追求,在消极性与积极性的张力之间保持客观中立是司法的角色定位,充分的说理和论证的义务是司法在技术层面的要求,司法权力运作的合理性和正当性则涉及司法的权威。这四个方面应为现代司法题中应有之义,缺乏其中任一要素,都是有缺憾的,都可能成为司法改革的动因。