浅论抵押物的转让

李灵芝

摘要《物权法》第191条的规定过于笼统,其意旨是保护抵押权人的利益,但没有考虑到抵押物性质的不同。对于一般动产抵押物而言,出于对抵押权人的保护,如此规定未尝不可;对于不动产抵押物和适用登记对抗主义的特殊动产抵押物,这样的规定多此一举,甚至有失公正。

关键词抵押权 善意取得 登记 转让 同意

中图分类号:D923文献标识码:A

抵押物的所有权属于抵押人,而抵押权人拥有抵押物的抵押权。在抵押期间,抵押物转让可能会使抵押权人的担保目的落空。当抵押物转让时,欲从抵押人处取得抵押物所有权的第三人也受到抵押权的影响。抵押物的转让实际上涉及三方当事人的利益,所以对抵押物转让制度的设计就是对三方的利益关系的平衡。2007年通过且实施的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此条即是目前我国关于抵押物转让的法律规范。从此条分析,抵押人转让抵押物必须经过抵押权人同意;否则,转让行为因违反法律的禁止性规定而无效。本文从抵押人、抵押权人和第三人三方利益平衡的角度思考,对《物权法》第191条进行探讨。

一、关于抵押物转让的民事立法

(一)其他国家关于抵押物转让的立法例。

其他国家或地区在此问题上的立法例均与我国物权法的立场不同。《法国民法典》第2114 条规定:“设定抵押权的不动产不论归何人所有,抵押权跟随不动产所在。”第2166 条规定:“对于不动产以为优先权或抵押权的登记者,不问该动产转让于何人,仍保留其权利,并根据债权的顺位,或登记的顺位而取得清偿。”①第2168条规定:“占有该不动产的第三人,在上述情况下,不论担保债权总额多少,应该偿还一切到期的利息及原本,或不作任何保留,放弃其负担抵押权的不动产。”《美国统一商法典》也不限制设定担保权益的人处分担保标的物,设定担保权益的人可以不经报告而使用、处置担保物的全部或一部,且其处分不影响已存在于标的物上的担保权益。②

(二)我国民法关于抵押物转让的立法演变历程。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(以下简称“民通意见”)第115 条规定:“在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人……其行为无效。”之后出台的《担保法》改变了这一立场,做出了缓和性规定,其第49条规定“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”。《担保法》司法解释进一步做出了详细规定。目前《物权法》第191条规定又回归到了《民通意见》,与其意旨神似;而与《担保法》及其解释意旨相去甚远。《担保法》第49 条与《物权法》第191 条相比较,两者的区别很大:《担保法》规定抵押人转让抵押物,应预先通知抵押权人,并告知受让人;而《物权法》则规定,抵押人转让抵押物,应当获得抵押权人的同意。对于《物权法》相对于《担保法》的转变,而回归到《民通意见》,有些人很不以为然,甚至评论为是一种倒退。《物权法》这样规定究竟是否合理?笔者认为,首先应该追本溯源从相关法理上加以分析,然后才能进行评价。

二、抵押物转让的法理基础

抵押物的种类不同,抵押权设立时采取的公示方法也不同。抵押权本身是物权,物权有个追及效力的问题。物权的追及效力受到公示的影响,因为只有按照法律的要求公示了,才会产生物权的公信力,物权的追及效力才能充分有效发挥。当物权的追及效力发挥作用时,第三人可能用善意取得制度进行抗辩。抵押权的物权追及效力保护的是抵押权人的利益,善意取得制度保护第三人的利益,当两者冲突时,法律究竟应该如何权衡、怎么取舍呢?

(一)设立抵押权的公示方法。

根据《物权法》第180、181条的规定,抵押物的种类不同其公示方法也不同。

1.不动产抵押物。按照《物权法》第187条的规定,不动产抵押权只有登记后才设立。

2.特殊动产抵押物。根据《物权法》第24条、第188 条、第189 条的规定,船舶、航空器和机动车等特殊动产抵押权的设立采取登记对抗主义,即未经登记抵押权在抵押合同生效时已经设立,但因为没有登记不能对抗善意第三人。

3.一般动产抵押物。一般动产抵押权的设立不需登记。

(二)抵押权的物权追及效力。

1.什么是物权追及效力?基于抵押权的追及效力,抵押权与物的关系具有“物在则权利在”的效果,除非通过合法的方式消除了抵押物上的抵押权,否则,不管物在何处,物上的其他权利或权利主体如何发生变化,抵押权都不会受到影响。③抵押权的追及效力意味着,抵押人将抵押物转让给第三人时,抵押权并不因此受影响,当债务人不履行债务时,不论抵押物被转让到何人手中,抵押权人均可追及抵押物于现实占有人,就抵押物主张抵押权。④

2.抵押权的追及效力与公示公信的关系。只有在抵押权依据法律有效公示,从而产生公信力的时候,抵押权的追及效力才对第三人发生作用。对于不动产和船舶、航空器、机动车辆等特殊动产,只有设立时采用“登记”这一公示方式,才能产生公信力,从而将来可以基于抵押权的追及效力,对抗第三人。

(三)第三人的善意取得制度。

1.什么是善意取得制度?《物权法》第106条即是善意取得制度的规范。善意取得制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。这一制度是近代以来日耳曼法“以手护手”制度设计为基础,又吸纳了罗马法上取得实效制度中的善意要件,从而产生发展起来的。善意取得制度在法律上的逻辑依据系法律上承认占有公信力的逻辑结果。此制度的立法目的在于保护善意受让人的利益,维护交易的安全,稳定财产的流转关系和占有关系。

2.善意取得制度与抵押权追及效力的关系。第三人若适用善意取得,则抵押权的追及效力无法发挥作用。抵押人无法向善意第三人主张抵押物上的抵押权,善意第三人取得的抵押物推定为对于他来说,权利上没有负担着抵押人的瑕疵。

三、对《物权法》第191条的评价

从以上分析可知,倘若《物权法》第191条不做“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”的规定,抵押人在抵押期间未经抵押权人同意转让了抵押物,则善意第三人可以援用善意取得制度对抗抵押权人,善意第三人的交易安全因而得以保障。但如今《物权法》明确做了这样的立法规范,使得未经同意的转让行为根本因为违反法律的禁止性规定而无效,第三人善意取得制度根本没有适用的余地,可见物权法在保护交易第三人利益和保护抵押权人利益的价值取向中,选择了保护抵押权人,舍弃了保护第三人。笔者认为,暂且不论哪一方的利益更值得保护,就算要保护抵押权人的利益,是否就一定要采用这样的立法规制方式呢?以下根据抵押物的不同种类分别分析。

(一)不动产抵押物。

不动产抵押权的设立必须经过登记。实践中,不动产的交易一般都应该去登记处查看产权登记情况。倘若不动产上已经设立了抵押权,第三人查看登记即可知晓。若第三人没有关注到抵押物上的抵押权负担,那么他不是善意第三人,无法对抗不动产抵押权已经登记的公信力,也无法对抗抵押权的追及效力。总之,不动产抵押权设立必须经过登记,这使得抵押权人的抵押权不会受到抵押物转让的不利影响。

(二)特殊动产抵押物。

特殊动产特殊之处在于抵押权在抵押合同生效时已经设立,但只有经过登记才能对抗善意第三人。(1)若特殊动产的抵押进行了登记。那么与上述不动产抵押的法律后果是一样的。转让这些特殊动产抵押物,对抵押权的影响也与转让不动产抵押物相同。在此不赘述。(2)若特殊动产的抵押未经登记。那么应该认为抵押权人自己放弃了押权的公示公信力,也放弃了抵押权的追及效力,第三人可以取得抵押物的所有权,并且可以适用善意取得制度对抗抵押权人。而物权法第191条的规定,却对抵押权人的利益强制进行了保护,严重损害了第三人的利益,损害了交易安全。

(三)一般动产抵押物。

对于一般动产抵押物,抵押合同生效时抵押权即得以设立。法律以保护抵押权人的利益为取向、舍弃对第三人交易安全的保护时,物权法第191条“不经同意不得转让”的规定是其采取的立法策略。否则第三人即可适用善意取得,抵押权人的利益将会受到不利影响,抵押目的可能落空。本文不讨论抵押权人的利益和第三人的交易安全孰轻孰重,因此认为在《物权法》采取如此价值取向的前提下,第191条这样的规定对于一般动产抵押物是可取的。

四、结论

《物权法》第191条的规定过于笼统,其意旨是保护抵押权人的利益,但没有考虑到抵押物性质的不同。具体言之:(1)对于一般动产抵押物而言,出于对抵押权人的保护,如此规定未尝不可;(2)对于不动产抵押物和适用登记对抗主义的特殊动产抵押物,这样的规定多此一举。因为,进行了抵押登记的不动产或特殊动产抵押,在抵押期间即使未经抵押权人同意转让了抵押物,对抵押权人的权利也不会产生不利影响。而对于适用登记对抗主义的特殊动产抵押物,倘若未进行抵押登记,那么抵押权人是自己有过失,才疏于登记。法律实在没有以牺牲善意第三人的利益和损害交易安全为代价,而对抵押权人的抵押权强行保护的必要。这样的法律是不够公正的,偏袒有过失的抵押权人,牺牲了无辜的善意第三人的利益和交易安全。

(作者:上海对外贸易学院08级民商法专业研究生)

注释:

①喻剑龙.论抵押物转让制度的设计——对“物权法草案征求意见稿”第二百一十四条的研究.法制与社会.2008年5月下旬刊.

②杜换涛.从抵押物的转让谈物权法的完善—兼评<物权法>第191条.金卡工程.2008年6期.

③刘得宽.担保物权之物权性与债权性.载郑玉波主编.民法物权论文辑.台湾五南图书出版公司1985年版,第513 页.

④[日]柚木馨.担保物权.有斐阁昭和33年版,第2页.

参考文献:

[1]王泽鉴. 动产担保交易法上登记之对抗力、公信力和善意取得. 民法学说与判例研究:第一册.中国政法大学出版社.1998.

[2][日]铃木禄弥.渠涛译.物权的变动与对抗.社会科学文献出版社.1999.

[3]肖厚国.物权变动论.法律出版社.2002.

[4]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.物权法立法背景与观点全集.法律出版社.2007.