法律的人道化与利益的最大化

毕　耕

摘 要 死刑是人类历史上最古老、最严厉的一个刑种,源远流长,经历了兴盛、泛滥、失宠、衰落的过程。在近现代历史的巨变中,由于受到自然法学派理性主义和刑罚人道主义的影响和冲击,死刑存与废的论战已进行了200余年。本文拟在对死刑制度考察的基础上,分析死刑制度在我国的存在现状和发展趋势。

关键词 死刑存废 现状 趋向

中图分类号:DF61文献标识码:A

一、对我国死刑制度现状的理性解读

我国对死刑的适用,向来采取严格限制的态度。坚持少杀,严防错杀,可杀可不杀的坚决不杀,是我国一贯的死

刑政策。但实事求是地讲,我国刑法仍采取重刑主义,规定了过多死刑。1979年刑法对死刑作了严格限制,只有15个条文规定了28种死罪。从1983年发动“严打”以来,接连通过几十个《补充决定》,使死刑罪名增加到81个,同时放宽了死刑的审理权限和核准程序,致使判处死刑的案件大幅度上升。1997年修改刑法,取消了对普通盗窃罪适用死刑,前述《补充规定》所规定的死罪基本上都保留了下来,死刑罪名仍有67个。①我国大量的判处和执行死刑,这无论如何也不能看作是法治文明的表现。

我国现行刑法对死刑规定以及实际执行情况,主要存在五个问题:

(一)以人的生命折抵财产损失,从理论上难以说得通。

在刑事犯罪中,盗窃、抢劫、抢夺、诈骗以及贪污贿赂等侵财型犯罪相当突出。1979年刑法在侵财型犯罪中,仅对抢劫、贪污两种罪处死刑。当时的立法宗旨,对于贪财图利性犯罪一般不适用死刑,严格控制着死刑适用。1982年3月8日,全国人大常委会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,对盗窃罪、受贿罪、盗运珍贵文物出口罪、贩毒罪、走私罪、投机倒把罪、套汇罪增加了死刑,极大地扩展了死刑适用范围。后来又陆续增加的《补充决定》,又对销售假药罪;生产、销售有毒、有害食品罪;伪造货币罪;非法集资罪;信用证诈欺罪;生产、销售有毒、有害食品罪;伪造或出售伪造的增值税专用发票罪;虚开用于骗取出口退款、抵扣税款的其他发票罪等十多个罪名加设了死刑,加上刑法原来规定的9个罪名,总共21种经济犯罪可适用死刑。在我国刑法规定的死罪中,侵财型的经济犯罪占了很大的一块。

(二)刑法对某些犯罪规定的刑罚,轻重失当。②

由于刑法对某些犯罪规定的刑罚轻重失当,有时对照两个判决,会感到悬殊极大。例如,《法制日报》某日同时刊登两则消息,一则是:最高人民法院对三起私开增值税发标的案件(分别使国家减少税收数数十万元)核准了死刑;另一则是L省某法院的刑庭庭长,利用职权私放8名罪犯(其中有一名罪犯原被判刑12年,被其私放后再去作案又被公安机关抓回)。由于现行刑法对私放罪犯规定的最高刑为10年以上有期徒刑,因而私放罪犯的法官无论如何不会被判处死刑。像这两起典刑的案例,对社会的危害程度孰轻孰重?类似这样轻重失度、显失公正的立法和司法,从道理上很难说得通。

(三)对运输毒品犯判处死刑过多。

《刑法》第347条将毒品犯罪中走私、贩卖、运输、制造毒品四个罪名并列,查获鸦片在1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上均可判死刑。立法宗旨是为了对日益猖獗的毒品犯罪加大打击力度。

司法实践中,在运输环节查获的毒犯占绝大多数,这些人大多是“马仔”,真正的毒枭或老板却很难抓获,即使“马仔”全部杀掉也未必能伤其元气。因此,对“马仔”判处死刑并不能根治毒品犯罪。况且“马仔”都是一些低层次的穷苦人,大多属于社会的弱势群体,为了挣点运费不惜冒生命危险(例如人体藏毒),从某种意义上说,他们本身也是受害者,既可恨又可怜。这些年杀了很多“马仔”,但却未能遏制住毒品犯罪继续蔓延的势头。这种现象值得深思——打击的矛头究竟应该主要指向哪里?

(四)刑法规定的量刑幅度过大,造成执法的随意性。

刑法中许多条文规定的量刑幅度过大,通常表述为“处××年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”例如,《刑法》第295条规定:“传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。”至于什么是“情节严重”、“情节特别严重的”,完全靠法官的理解和掌握。传授犯罪方法罪的量刑幅度,从拘役、管制直至可以判处死刑,究竟如何量刑,全在法官的判断。这种不加严格限制的立法,实际上就是把判处死刑的裁量权完全交给了法官,难免因各地法院和主审法官的看法和水平不同而出现悬殊极大的判决,这就很难控制死刑的适用。

(五)习惯于以形势决定量刑,甚至下达判处死刑的指标。③

司法实践中,往往由形势决定量刑。有人甚至提出:“法律有所谓‘母法与‘子法的关系,其实,客观实际情况才真正是一切法律的‘母法。”在这种似是而非的理论指导下,一旦发动“严打”斗争,为了体现“从重”,或凑够上级要求判处死刑的指标,往往将已服刑多年的罪犯又从监狱中拉出来改判死刑。这种做法,失去了执法的严肃性,影响极坏。

二、现实考量——对我国死刑制度的反思

作为最严厉的刑罚,死刑制度在我国所受的争议颇多,尤其是湘潭大学法学院院长邱兴隆提出的全面废除死刑观点,备受各界关注,引起了全国范围内的争论。笔者认为:在现阶段的中国,完全废除死刑是不现实的。中国还不具备废除死刑的国家管理基础、政治基础、物质经济基础、法律思想基础。

在国家管理方面,众所周知,中国是世界上人口最多的国家,达世界人口的1/6;中国的罪犯包括杀人越货的重罪犯也就相应地在“绝对”人数方面更多――很可能是最多。虽然按人平比例看,我国的犯罪率未必称得上“高”。

从物质经济基础来看,我国是一个发展中国家,生产力相对滞后,物质生活尚不丰富。在这种物质条件落后的情况下,生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上,因此,人们十分注意经济因素。人们对经济犯罪、财产犯罪的评价相当严厉,对此类犯罪与杀人等严重犯罪同处死刑在观念上已为相当一部分人所接受。要废除死刑就必须还生命以本来的价值,显然在现阶段是不现实的。由于我国曾经长期实行公有制一统天下的计划经济,在此体制下,对经济管理秩序和公有财产的保护被提高到了比个人生命的保护更重要的地位。我国新、旧刑法均在破坏经济管理秩序罪和财产罪中规定了死刑,就是这一观念的体现。现在,我国虽然走向了多种所有制并存条件下的市场经济,但要消除计划经济体制下形成的公有财产神圣、忽视个人生命价值的错误观念,远非易事。

现实是从历史里走来。人生活在特定的历史环境中,任何一种制度和观念都不可能不受传统的影响,死刑制度亦如是。“有着浓厚的民本主义色彩的中国传统刑法思想对我国死刑产生着重大影响”。④自从荀卿揭示出刑罚的本质应是一种报应,刘邦与关中父老约法三章即“杀人者死,伤人及盗者抵罪”之后,报应等价的刑法思想就影响了中国两千多年。杀人者死,不仅仅是法律准则,司法官吏的指导思想,也成为广大人民的深刻观念。“杀人偿命,借债还钱”的道理几乎妇孺皆知 。“杀人偿命”等于正义、等于公平合理的报应价值观已渗入民众的血液中,成为其生命的主观组成部分之一。就是说,“以命抵命”的报应观已成为中国死刑文化的民族性部分,它虽然有其绝对意义上的不合理性、不人道性,但就其相对意义看,“任何民族性传统也有其人类性成分”。⑤中国死刑文化与世界刑罚文化的连接点正在于其共同的人类性――报应心理。

事实上,正如日本学者正田荡三郎所说:“死刑作为理念是应该废除的,然而抽象的论述死刑是保留还是废除,没有多大意义.关键在于重视历史的社会的现实,根据该社会的现状、文化水平的高下决定之”,⑥这也正是我们的学者指出的:死刑的存废取决于一个国家的历史传统、民族感情、物质条件、文明程度,现实情况等诸多因素.我国刑法学家陈兴良教授也提出:“死刑的废与止取决于一个国家的物质文明与精神文明的发展程度,即物质文明和精神文明发展程度高的国家趋向于废止死刑,而物质文明和精神文明发展水平低的国家趋向于保留死刑。”⑦可见,如果说废除死刑是一种最终的选择,在我国现阶段则是一种不现实的选择。前苏联是我们的前车之鉴,前苏联从建立到解体的几十年间,曾经三次废除死刑,又三次恢复死刑。对此,我们要汲取教训。我们不能不顾及现实条件去废除死刑,而只能随着物质文明和精神文明的提高,逐步限制死刑的适用,从而达到废除死刑的目的。当然,我们主张我国现阶段不能废除死刑,并不意味着要扩大死刑的适用,而是在我国目前物质文明和精神文明所许可的限度内,严格限制死刑的适用。

三、暂时的结论

笔者认为死刑的存在并非完全取决于人们的主观意志,而是有着其内在、必然的原因:人的报复本性是死刑存在的内在原因;人们对秩序与正义的渴求是死刑存在的外在原因;同其它刑罚相比,死刑所特有的刑罚特征决定了死刑的不可替代性。人们废除死刑的要求是人们追求善良的具体表现,但人类自身以及社会条件的局限性决定了废除死刑的想法只能是人们的一个美好愿望。我们知道,规律不能被创造,是客观存在的。死刑制度的产生,并不完全是人主观意志的产物,而是人利用了“死”这一客观规律创造了死刑制度。任何事物都具有两面性,对于既定制度的操作者来说,更该关心的是如何使制度最大程度地发挥积极效用和减小消极效用。至于制度本身,制定者在制定制度之前就已经在价值取向上已经作出了选择。我们不能因为一个制度存在缺陷就否定这个制度。在一定历史时期内,如果我们找不出更好的制度来替代它,那么,该制度就是这一历史时期最好的制度。

(作者:中国政法大学刑法学专业2007级硕士研究生)

注释:

①李云龙、沈德咏著.死刑专论.中国政法大学出版社1997年2月第1版,第86页.

②高铭暄.关于死刑问题.1996年11月30日在中国律师协会刑事专业委员会上所作的报告.

③崔敏著.死刑复核程序研究.刑事诉讼论文选萃.中国法制出版社2003年版,第94页.

④刘文海著.中国传统法律思想对当代死刑的影响.刘文海文集.中国法制出版社2005年版,第468页.

⑤庞朴著.文化的民族性与时代性.中国和平出版社1988年版,第49页.

⑥马克昌著.比较刑法原理-外国刑法学总论.武汉大学出版社2002年版,第844页.

⑦陈兴良、胡云腾主编.死刑问题研究.中国人民公安大学出版社2004年9月第一版,第366页.

参考文献:

[1]邱兴隆主编.比较刑法(第一卷·死刑专号).中国检察出版社2001年版.

[2]陈兴良著.死刑废存之应然与实然.法学.2003年第4期.

[3]邱兴隆著.死刑的德性.政治与法律.2002年第2期.

[4][意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社2002年版.

[5][英]边沁著.邱兴隆译.论死刑—杰里米·边沁致他的法国同胞.比较刑法(第一卷·死刑专号).中国检察出版社2001年版.