医疗不作为侵权因果关系研究

陈铁英

摘 要 本文试从医疗不作为侵权的因果关系的特点,理论基础出发进行实证分析,对它的因果关系作出研究。

关键词 医疗不作为 因果关系 机会丧失

中图分类号:D912.6文献标识码:A

医疗不作为侵权是指在医疗行为过程中,医疗工作人员由于过错未履行其特定义务造成了患者的损害,而应当承担责任的行为。在医疗不作为案件中,损害只是一种可能性,侵害行为与损害之间的联系程度无法达到传统因果关系判断规则的高度,使得因果关系的认定要比作为型的医疗侵权难度加大。

一、医疗不作为侵权因果关系的特点

(一)因果关系的隐蔽性。

医疗不作为没有对患者身体造成直接的物理性侵袭,因此就很难在医疗方的不作为与其它客观因素之间找到医学上直接的因果关系原因事实。而一个疾病的发展、转归、预后往往又与一系列实施的医疗行为有密切关系。这些连续实施的医疗行为对医疗效果的产生往往都发生不同的促进作用。

(二)因果关系的复杂性。

在医疗不作为侵权中损害后果中有多大比例是患者疾病和体质本身原因产生的不良后果,有多大比例是医方的不作为产生的不良后果,很难判断。还有应该除去医疗方在某点实施了不作为行为后,而事后对该点的损害给予了补救措施的部分。

以上两个特点决定了医疗不作为侵权的因果关系的成立在认定上的难度, “all or nothing”传统模式,在“不作为型医疗过失事故”诉讼中,即使医疗方的“不作为”行为明显有重大过失,但只要应该“作为”的医疗行为没有相当高概率的疗效,则只能得出事实因果关系不能成立,医疗方不必承担任何损害赔偿责任的结论。①

二、关于不作为型医疗侵权的因果关系理论——机会丧失理论

学说上将“机会丧失”本身作为应予赔偿之损害者,首推美国法学教授Joseph King,他认为,在处理存活机会丧失的案件,因果关系问题与被害人损失的性质与范围问题,应严予区分。例如,医师因过失未诊断查知病人罹患肺癌,但纵使给予被害人及时治疗,其存活机会仍仅为30%。在传统理论下,原告无法证明,被害人若为适当治疗,其存活机率超过51%(优势证据法则),因而30%机会之丧失,无法获得赔偿。但King认为,存活机会纵使低于51%,该存活可能性仍应予以赔偿。原告虽无法以优势证据证明被害人之治愈机会全然被剥夺,但只需证明被告剥夺30%的治愈机会,即可请求赔偿。换言之,肺癌全部治愈机会丧失,导致死亡,固属应予赔偿之损害;导致病情恶化或加速死亡,亦属可请求赔偿之损害。King氏主张,在存活机会丧失之案例,原告对于避免全部损害发生的机会丧失,例如癌症引起的死亡,固无请求赔偿之权。但对于丧失缓和病情之机会,仍得请求赔偿。②

英国学者Todd S. Aagarrd. 氏认为在治愈机会丧失的案例,侵权行为之损害非指“最终损害”,而是以被告过失行为为必要原因的损害总和,亦即之机会丧失引发的损害,如因治愈机会丧失而生的身体伤害或其它身体上损失、精神上重大挫折及衍生性损害(如增加之医疗费用)等三项。至于最终损害,非属丧失治愈机会所生之损害,不在赔偿之列。且丧失治愈机会本身,系指降低原本疾病治愈之机会,亦非属侵权行为损害,而不在赔偿之列。③

机会丧失理论在美国已经获得绝大多数法院的认可和适用,也探索和积累了大量的司法实践,机会丧失理论也在扬弃中发展。日本的期待权损害理论也借鉴于此。

三、机会丧失理论实证分析

2007年11月北京朝阳中医院出现一起丈夫拒绝手术签字而导致母子均死亡的悲惨案件,而时隔两月,2008年1月,浙江德清县发生了类似的丈夫拒签孕妇面临死亡威胁,在主任医生和主治医生的联合签名下做手术,最终母子平安。相似的案例,不同的结局。丈夫拒绝签字孕妇死亡,归根结底涉及了很多社会问题。本文暂且不提这些社会问题。

考量这两起案件,在北京孕妇案中,孕妇李立云严重肺炎在进医院检查后不久,出现昏迷现象,一开始的血氧饱和度的50%左右,几小时后出现了25%的低值,这是由于感染肺炎,营养不良,抵抗力差,妊娠后期的孕妇的特殊体质的心肺功能衰竭的迹象,一旦到这个程度,孕妇手术与不手术几乎都是死亡。在德清孕妇中就没有这样危险的生命体征,虽然孕妇在剖腹产的过程有失血过多的情况而被送至浙一医院急救。

从机会丧失理论看来,北京孕妇李立云本身的存活机会就很低,虽然未能做出统计学的数据,但是在血样饱和度在50%的危险状况下,存活率低于50%,而该孕妇的肺炎和体质只能使存活率更低,医生们没有手术同意书的手术首先要面对违规手术的问题,其次是术后的孕妇死亡风险,医生似乎只能等待丈夫的签字而采取“医疗上的不作为”。但是由于医生的不作为,李立云的存活机会就是0。而德清孕妇从新闻报道来看及时手术的术后存活率显然是高于50%,医生们即使在没有手术同意书下进行手术,基本不用面对术后的风险问题。单单拿北京孕妇李立云和德清孕妇的比较,李立云因为术后存活率低,她的“存活机会”的概率被剥夺。

不过,我国如果采取机会丧失理论作为医疗不作为侵权的因果关系的理论,尚且要克服很多问题,主要有:

1、机会丧失理论的权利基础是什么?是一般人格权,还是民法上的期待权?

2、损害的确定,是把“治愈或存活机会丧失”本身作为损害还是将“治愈或存活机会丧失”引发的损害作为机会丧失的损害?诸如:衍生的身体伤害、精神损害以及其它衍生性损害(如增加之医疗费用)。

3、“治愈或存活机会”案件中,行为人的不作为行为与受害人的身体伤害或死亡结果之间的机会丧失的因果关系,法院如何加以判断?传统因果关系理论需要通过什么途径对其修正?

这些问题都需要在以后的医事法学立法中进行考量和完善。

(作者单位:东南大学法学院)

注释:

①夏芸著.医疗事故赔偿法:来自日本法的启示.法律出版社,2007年版.

②Joseph King, Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Tor

ts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, 90 Yale L. J. 1353, 1358-60 (1981).转引自陈聪富“‘存活机会丧失之损害赔偿”.中原财经法学.2002年第8期.

③Todd S. Aagaard, Notes: Identifying and Valuing the Injury in Lost Ch

ance Cases, 96 Mich. L. Rev. 1335, 1341-1345 (1998).转引自陈聪富“‘存活机会丧失之损害赔偿”.中原财经法学.2002年第8期.