论无罪辩护

刘　慧

摘 要 本文从无罪辩护与无罪推定原则的相互关系谈起,重点探究了无罪推定原则在无罪辩护制度中司法性适用的体现(以我国为研究基础),包括无罪推定原则司法性适用的理论铺垫和具体实践方法等内容。最后回归到无罪辩护的制度性价值这一落脚点上来。通过层层递进的论述,突显了无罪辩护的重要性和价值。

关键词 无罪辩护 无罪推定原则 司法性适用 制度性价值

中图分类号:D926文献标识码:A

一、无罪辩护概述

在谈及无罪辩护之前,首先要解决的问题是,到底什么是辩护。有的学者概括了学术界对于辩护定义的不同观点,归结为三种学说,分别是“活动说”、“权利说”和“职能说”。①本文更倾向于下面的定义:辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控,提出有利于被追诉人的事实和理由,论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚,以及被追诉人的程序性权利受到了侵犯,以维护被追诉人合法权益的诉讼活动。②这个定义属于“活动说”的范围,更加全面地反映了辩护的内涵。因为它不仅保持了传统上实体性辩护的要义,而且增加了程序性辩护的内容,使辩护的定义更加完满,程序与实体并重的思想。另外,这个定义囊括了“辩”和“护”两个层面的要旨,指出辩护不仅是证明、论证(“辩”)的过程,而且更重要的是彰显了维护被追诉人合法权益(“护”)的最终目的,是“点睛之笔”的定义。

结合以上关于辩护定义的阐述,本文将无罪辩护界定为:刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控,提出有利于被追诉人的事实和理由,论证被追诉人无罪或者应当免除处罚,以及被追诉人的程序性权利受到了侵犯,以维护被追诉人合法权益的诉讼活动。

二、略谈无罪推定原则

无罪推定原则是一项古老的刑事法律原则,最早由意大利刑法学家贝卡利亚在1764年提出的。他认为:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”③“如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为,在法律看来,他的罪行并没有得

到证实。”④在寥寥数语中,无罪推定的“精髓”已经依稀可见。

三、探索:无罪推定原则在无罪辩护制度中的司法性适用——以我国为研究基础

(一)无罪推定原则与无罪辩护制度的天然联系。

关于无罪推定原则与刑事辩护制度的关系,学者们的看法较为一致,主要观点是无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石,它更是被指控人享有辩护权的前提。但是对于无罪推定与无罪辩护的关系,几乎没有涉及。在本文看来,无罪推定原则与无罪辩护制度具有天然的“亲和力”。顾名思义,“无罪”这个词眼已经表明了两者共同的出发点。无罪推定,是在法院做出判决之前,将被追诉人推定为无罪,形成一种判决前的法律屏障,保护被追诉人不受侵害;而无罪辩护则试图通过举证、论证,说服法官做出无罪判决,进而缔造更加完整的法律屏障,将法律屏障延伸到法院判决之后。换句话讲,无罪推定与无罪辩护,实际上一致指向人的最基本的权利——自由。伯特兰罗素将自由称为“最伟大的政治福利”,而“政府和法律按其实质来说是对自由的限制和约束”,“虽然目前还需要有一定形式的法律和政府,但必须记住,一切法律和政府在某种程度上本身就是祸害。”⑤当国家机关追诉某人,欲侵犯某人的自由领域时,无罪推定和无罪辩护犹如两把“利剑”,与国家公权力抗衡,保护自由不受侵害。

(二)无罪推定原则“精华”元素在无罪辩护中的尽然释放——无罪推定原则司法性适用的理论铺垫。

1.无罪推定原则赐予被追诉人诉讼主体地位,确立了无罪辩护的前提性条件。

刑事诉讼主体理论的基本内容是:被告人和法官、检察官一样,在法庭上拥有平等的诉讼地位。关于刑事诉讼主体理论的最初思想,在孟德斯鸠那里已经有了清晰的论述:“法官还应与被告人处于平等的地位,或者说,法官应该是被告人的同辈。这样,被告人才不觉得他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。⑥”无罪推定原则与刑事诉讼主体理论产生于同一时代,它们之间有着千丝万缕的关系。剥离层层迷雾,透视无罪推定原则的实质,可以分析得出,无罪推定浓缩为一个理念:“被指控人在未经司法程序(通常指生效判决)确认为有罪以前,应在法律上假定其无罪。⑦”更进一步讲,被指控人在被确定为有罪以前,与其他自由人的身份是一样的,是一个独立的主体,正如有的学者一语破的指出的那样:“‘被指控人不等于罪犯,这是无罪推定原则的基本精神。⑧”不过,被追诉人与其他自由人存在细微但很重要的差别,那就是他处于潜在的危险当中,受到法律指控的威胁。应该说,被追诉人这时候的权利非常脆弱,若没有相应的制度保障,他很可能滑向有罪的边际。无罪推定原则确立了被追诉人无罪的“基调”,保证被追诉人的权利回复到正常的自由人范围内;一旦设置了这一前提,被追诉人为自己争取自由地位的无罪辩护才拥有真正的基础和充足的底气,他才敢挺起腰板说自己是无罪的,他辩称自己没有证明自己有罪或无罪的义务才有最坚实的支柱支撑。一个从开始就被贴上有罪“标签”的人,别人会不由自主地透过“有色眼镜”看待他,他自己虽想法设法为自己做无罪辩护,别人只会认为他在做无谓的挣扎。

2.无罪推定原则规制刑事证明责任的分配原则,明确了无罪辩护的操作性依据。

既然无罪推定先行设立了被追诉人的无罪地位,被追诉人没有证明自己有罪或无罪的必要性,那么控诉主体(主要指检察机关)担负起证明被追诉人有罪的证明责任,是不言而喻的,因为从最朴素的自然法规则那里,我们知道任何人都没有义务做出对自己不利的陈述或证明。继续推论,控诉主体证明有罪到底要达到什么程度?进而引出了证明标准的问题。在我国,刑事诉讼的证明标准是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。至于这个问题,本文将在事实辩护部分做详尽的论证,这里不再赘述。换个角度,如果达不到证明标准,依据无罪推定的要求,自然推导出对被追诉人有利的结论——“疑罪从无”。

经过以上的论述,我们可以理清一条无罪辩护操作线索:首先,理论前提为被追诉人是无罪的;接着,控诉主体承担证明被追诉人有罪的证明责任,并且必须达到一定的证明程度(证明标准问题);最后,如果未能达到证明标准的要求,“疑罪从无”。应该说,这条线索为无罪辩护提供了“突破口”。

3.无罪推定原则赋予法院独一无二的定罪权限,设置了无罪辩护的制度性保障。

被追诉人没必要证明自己有罪或无罪,控诉机关有义务证明被追诉人有罪,接下来的问题是,由谁担当决断者,给诉讼双方一个确定的裁断。无罪推定原则要求有一个居中的裁判者,这个责任落在了中立的法官(或法院)肩上,就像有的学者描述的那样:“无罪推定原则强调了法院在决定被告人有无罪上的绝对权威⑨”。无独有偶,在这一点上,无罪推定原则与刑事诉讼基本构造“重合”,就像有的学者表达的:“无罪推定原则使现代刑事诉讼控、审分离有了实际意义。⑩”无罪推定原则在理论架构中,自然而然地“浮现”出控诉——辩护——审判这个经典的刑事诉讼基本构造:控诉机关提供充分的证据进行控诉,被追诉人在辩护人的帮助下,进行反驳,双方在平等的诉讼地位下进行针锋相对的辩论;法官兼听双方的意见,凭借自由心证制度做出公正的审判,决定被追诉人是否有罪。这个诉讼结构,应该说,为无罪辩护提供了广阔的发挥空间:控诉机关有国家权力作为坚强后盾,实力非常雄厚,本来对被追诉人非常不利。但是无罪规定原则赋予法院定罪权后,法院处于中立的第三方地位,相当于减少了一个可能与被追诉人对抗的公权力,另外,法院的中立,从另一方面有利于法院将被追诉人与公诉人作为两个对等的主体看待,即所谓的“旁观者清”。这样,被追诉人拿起无罪辩护的武器,与控诉机关对抗,也就成为了理所应当的事情,无罪辩护的力量容易发挥出来。总之,无罪推定提供了无罪辩护的制度性保障,解除了无罪辩护的后顾之忧。

(三)初探:无罪辩护的考虑角度与实施方法——无罪推定原则司法性适用的具体步骤。

1.法律辩护:在事实没有争议情况下,对法律定性和适用提出辩护。

(1)实体方面的辩护:按照刑事实体法进行。

实体方面辩护可以从以下三个角度展开思索:

其一、从犯罪的定义和特征着手分析。在我国,犯罪是指危害社会的依法应当受到刑罚惩罚的行为。犯罪的特征包括社会危害性和依法应受刑罚惩罚性。另有,我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,…,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”所以,从犯罪的定义、特征以及法条中不认为是犯罪的情形几个层次,寻找无罪辩护的方向。

其二、从犯罪构成要件出发分析。例如,有学者指出,“中国刑法关于犯罪的理论,是‘四大要件构成说。所以,只要能把四大要件断其一件,无罪辩护即大功告成。”以下分别展开:第一、犯罪客体角度,若未侵犯刑法所保护的利益,也就失去了犯罪的可能;第二、犯罪客观方面角度,如果没有危害行为,不具备行为对象的要求,没有发生危害结果,不符合具体的时间、地点和方法要求,不存在因果关系等,也可证明无罪;第三、犯罪主体角度,若未达到刑事责任年龄,没有刑事责任能力,不具备特殊主体身份等,都可以排除犯罪;第四、犯罪主观方面角度,没有故意和过失,只是意外事件,也是证明无罪的方法。

其三、从正当化事由开始论证。如果确定是正当防卫或紧急避险,法律已经把它们排除在犯罪之外。那么,如果成功地论证某行为符合正当防卫或紧急避险的条件,即可排除犯罪。

(2)程序方面的辩护:按照刑事诉讼法的有关规定进行。

这里要引入一个概念,即程序性辩护的概念。有人提出广义上的程序性辩护和狭义上的程序性辩护的概念,本文认为非常有借鉴意义。广义上的程序性辩护可以泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动,例如回避申请、变更强制措施申请、变更管辖申请、延期审理申请、非法证据排除规则申请等。狭义上的程序性辩护所涉及的不是一般的刑事诉讼程序问题,它所寻求的是对侦查、公诉和审判行为违法之宣告,以及针对这种程序性违法行为所施加的程序性制裁。我倾向于广义上的程序性辩护,因为它从刑事诉讼法的具体程序出发,找到程序瑕疵,目的是有利于被追诉人的反驳,更具有操作性,更容易找到无罪辩护的“爆破口”。

2.事实辩护:事实有争议的情况下,用证据证明事实存在与否。

事实辩护,究其实质,即证据辩护。本文准备以证明标准和证明规则两个角度简要地阐释事实上的无罪辩护如何进行。

(1)证明标准角度。我国刑事诉讼法规定的证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”。一般应作如下理解:第一、据以定案的证据均已查证属实;第二、案件事实均有必要的证据予以证明;第三、证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除;第四、对案件事实的证明结论是惟一的,排除了其他的可能性。假若侦控机关掌握的予以证明某个事实存在的证据完全与以上要求吻合,那么该事实就被认定为存在,法院将予以采纳。反方向研究证明标准,比如最高人民检察院《规则》第286条第3款对证明不足的具体证明标准作了列举性规定。也就是说,假如某个证据契合上述规定的条件之一的,它所证明的事实即不能被法律认定为有效。在我国,证据不足的处理结果是:对于补充侦查两次的案件,人民检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的、可以做出不起诉的决定。人民法院对移送起诉的案件,经法庭审理后,对于证据不足、不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

(2)证据规则角度。证据规则主要包括关联性规则、非法证据排除规则、传闻证据规则以及补强证据规则。据此,从事实角度进行无罪辩护,倘若可以运用这些证据规则,质疑侦控机关的证据予以证明的事实存在,削弱他们证据证明某事实的证明力,想方设法击溃侦控机关的证据链条,进而达到动摇法官对这些证据的确信的目的,那么,无罪辩护的事实辩护就成功了。

四、延伸:无罪辩护的制度性价值

(一)无罪辩护的独立性价值:对抗控诉。

现代刑事诉讼的基本职能分为控诉、辩护和审判三种,辩护的独立功能尽显无遗。而无罪辩护作为辩护中最彻底的体现,重要程度不言而喻。既然控诉的目的是,通过展示充分的证据,说服法官给被追诉人定罪,那么,被追诉人及其辩护人当然要反其道而行之,洞察出控诉方证据及论证的瑕疵,有的放矢,做出无罪辩护,与控诉方形成有力对抗。

(二)无罪辩护的辅助性价值:落实原则。

我国《刑事诉讼法》第12条虽然吸收了无罪推定原则的合理内容,但是与无罪推定原则的追求,还相去甚远。突出的表现是,我国《刑事诉讼法》第93条“如实供述”义务,明显地违背了无罪推定原则。既然无罪辩护制度,作为一项实践性的制度,与无罪推定原则息息相关,推进无罪辩护,必然有益于触动司法“神经”,促进我国司法系统形成良性循环,进一步推动无罪推定原则根深蒂固。

(三)无罪辩护的本源性价值:张扬自由。

西方自由主义者相信:如果个人自由是人类的一项终极目的,则任何人的个人自由都不能被别人剥夺。有一句话:“惟一能以自由为名,而当之无愧的,是用我们自己的方式,追求我们自己利益的自由。”如果说,“自由是人类的一项终极目的”,那么我们可以理解为,自由解读了我们生存的意义,渗透了我们生活的追求。当某人被.追诉时,自由权首当其冲,濒临被剥夺的危险边缘。按照我的理解,这时,“以自由为名”,我们可以用的“我们自己的方式”,就是用无罪辩护方式重获完整的自由。

(四)无罪辩护的长远性价值:实现正义。

有学者指出,辩护存在个案价值与整体价值的权衡关系。追寻辩护的个案价值,确实不能排除牺牲公正的可能性:如因为证据不足,指控罪名不能成立,做了无罪辩护,却导致放纵了罪犯。但不可否认的是,辩护特别是无罪辩护,可以最大限度地防止冤假错案的产生。正当的做法到底是,即使通过无罪辩护纵容个别的罪犯,做出证据不足的无罪判决;还是,纵然牺牲某个无辜人的人身安全和人身自由,也要舍弃无罪辩护,做出有罪判决?这里存在一个价值上的取舍问题。应当指出,证据不足的无罪判决虽然有可能导致放纵犯罪的危险,但它却是经过利弊权衡而做出的理性选择。国家因此而蒙受的实体损失是一种必要和合理的牺牲,国家应当完全予以接受。在当今刑事诉讼重视保护人权的形势下,试图通过牺牲个人利益来保全整体利益的做法已经不合时宜了。无罪辩护的目的是保障人权,这就是最大的正义。

(作者:中国政法大学2008级刑事诉讼法学研究生)

注释:

①熊秋红著.刑事辩护论.法律出版社,1998年7月第1版 第4页.

②陈光中主编.刑事诉讼法(第二版).北京大学出版社 高等教育出版社 2005年9月第2版 第129页.

③[意] 贝卡利亚著,黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社.2005年2月第2版 第37页.

④同上第37页.

⑤张建伟著.刑事司法:多元价值与制度配置.人民法院出版社2003年4月第1版 第31页.

⑥田文昌主编.刑事辩护学.群众出版社.2001年1月第1版 第109页.

⑦熊秋红著.刑事辩护论. 法律出版社 1998年7月第1版 第85页.

⑧熊秋红著.刑事辩护论. 法律出版社 1998年7月第1版 第85页.

⑨熊秋红著.刑事辩护论.法律出版社 1998年7月第1版 第86页.

⑩宋英辉 著.刑事诉讼目的论.中国人民公安大学出版社 1995年10月第1版 第113.页

参考文献:

[1]熊秋红著.刑事辩护论.法律出版社 1998年7月第1版

[2]陈光中主编.刑事诉讼法(第二版).北京大学出版社.高等教育出版社.2005年9月第2版.

[3][意]贝卡利亚著,黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社 2005年2月第2版.

[4]田文昌主编.刑事辩护学.群众出版社 2001年1月第1版

[5]宋英辉著.刑事诉讼目的论. 中国人民公安大学出版社 1995年10月第1版,

[6]刑法学(2006年修订版).中国政法大学出版社,2006年9月第1版 ,

[7]顾永忠主编.中美刑事辩护技能与技巧研讨. 中国检察出版社.2007年6月第1版.

[8]樊崇义主编.刑事证据法原理与适用.中国人民公安大学出版社.2001年4月第1版

[9]陈光中主编.刑事诉讼法实施问题研究.中国法制出版社.2000年5月北京第1版

[10]曹炳增著.无罪辩护——十起辩护成功案例及诉讼程序的理性思考.中国人民公安大学出版社.2004年2月第1版.

[11]王俊民,沈亮.论程序性辩护中的举证责任.载于政治与法律2008年第1期.