国际私法中的“公法禁忌”理论

谢万扬

摘 要 在国际私法中,一般认为法律冲突仅限于民商事法律领域,公法领域不存在法律冲突。但全球化的发展使得国际私法中“公法禁忌”越来越不适用跨国经济交往的要求,支持“公法禁忌”的理论值得加以检讨和反思。

关键词 国际私法 公法禁忌(Public Law Taboo)

中图分类号:DF97文献标识码:A

传统国际私法理论认为法律冲突仅限于涉外民商事法律领域中,公法领域不应有法律冲突,因为主权国家公法的效力只限于其领域内,主权国家对外国的公法不予适用;并且,冲突规范只指引外国民商事法律,而不指向外国公法。在美国,如果案件争议是受外国公法排他性地规制,那么法庭一般会驳回起诉,而非把外国公法适用于所涉事项;而且法庭也决不会用其他法律来取代本国应适用的公法。外国公法的不可适用性以及公法规范在当事人意思自治原则中的例外,构成了美国著名国际法学家Lowenfeld教授所批评的“公法禁忌(Public Law Taboo)”。

一、公共秩序理论

在冲突法领域中,有时公共秩序的理论被用来说明在国际民商事案件中不适用外国公法的理由。公共秩序主要是指在依法院地国自己的冲突规则本应适用某一外国法,而因其适用会危及法院地国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则,则排除其适用的一种保留制度。

但马丁·沃尔夫认为,这一点很难说是正确的。他认为,所以不实施这些法律,原因不在于该国自己的“公共秩序”,而在于考虑到这些法律部门有着严格的属地性,或者依照国际法应该有严格的属地性,因为——一般说来——任何主权国家都没有保护另一个主权国家利益的任务。

我们认为,以公共秩序理论来为一国法院不予适用外国公法作辩护是站不住脚的,至少在多数情况下是这样。因为适用外国公法并不必然损害法院地国的公共秩序,有时甚至对法院地国及其当事人是有利的。

二、公法的属地性

公法的属地性是意大利学者曼西尼(Mosconi)和莫莱里(Morelli)反对公法规范适用于国际私法案件的主要理由。的确,公法具有属地性。但是,在法律产生和发展的很长一段时期内,法律在整体上都具有绝对的属地性质,这时的法律没有“公法”和“私法”的划分,甚至没有法律的域外效力的概念。在领土法时代,各领地的封建主只承认其领地的法律,而不承认其他领地法律的效力。对依其他领地法律取得的权利,一概不予保护,严重阻碍了本国与外国人之间的正常交往。但早期资本主义商品经济的发展打破了法律的绝对属地主义,随着国家之间商业关系的发展,“学者则深切研究国际私法,所以谋求解决上述之困难,国际私法之为一种科学,因此确定。”作为国际私法最早形态的法则区别说第一次触及到了他国法律的域外效力这一国际私法的核心理论问题。法学家的研究为“私法”的域外适用提供了理论依据和实践规则,使得“私法”的域外适用从零星变成普遍,从混乱走向有序,最终形成了国家间普遍相互承认“私法”的域外效力的局面。

随着经济全球化程度的加深,以及公法私法化和私法公法化的交融发展,传统的强调公法的严格属地性和不可域外适用性的理论开始动摇。法学家开始意识到公法的不可域外适用性并不是绝对的。曼恩就曾指出,具有公法性质的某特定外国法在特定的情势中未得到法院地国的适用,这并不能支持所有的外国公法必不被适用的观点。马丁·沃尔夫亦曾睿智地指出:“如果说,如同人们时常说的那样,外国公法由于它具有属地性,所以被排除了任何‘适用,那种说法是夸张的。”有学者认为,公私法的划分只过是“简单时代”的产物,那个时代基本上与现代社会组织毫无关系。有学者认为,“私法这一术语,其本身就是矛盾的”。这也从另一方面说明了公法与私法的划分并不是绝对的。除非证明只有公法才具有属地性,而私法不具有属地性,那么没有理由在适用外国私法的同时排除外国公法的适用。随着经济全球化和法律趋同化的发展,各国公法的相互承认和适用必将是势之所趋。

三、一国法院没有保护他国政府利益的义务

William S. Dodge教授指出,一国法院不应增进他国的政府利益的传统观念也成为反对适用外国公法的理由之一。这个观点可以在British Columbia v. Gilbertson案中得到证明,法庭在判决中强调指出:“适用外国税法将导致增进外国政府利益的效果,而这是我们的法庭传统上加以拒绝的。”这可以说是狭隘的主权观念的产物,“传统理念认为,一国不应促进外国政府的权利,从而成为该国的政治代理人。”

我们应该摒弃狭隘的主权观念,代之以全人类总体利益原则。如果适用外国公法虽导致增进外国政府利益的效果但又不致损害本国根本利益,那么就应肯定其可适用性。在下文将论及的Timberlane Lumber Co. v. Bank of America案中,美国第九巡回上诉法庭抛弃“Public Law Taboo”,把柯里的“政府利益分析说”和巴斯凯特的“比较损害方法”运用于案件,认为应考虑他国的利益,并最终认可了洪都拉斯的相关法律和经济政策的可适用性。

针对外国公法不可适用的理论,1975年国际法学会通过的《威斯巴登决议》可谓一针见血:“不适用外国公法的这个所谓原则是先验的,并无令人信服的理论或实际上的理由作为基础,它时常同公共秩序原则重复,而且可能发生不便和同当代国际合作的需要不相容的结果。”

四、结语

全球化的发展会像十个世纪前国际经济交往突破法律的绝对属地一样突破公法的域外适用壁垒。公法和私法的传统划分逐渐模糊,冲突法中的“公法禁忌”变得越来越难以坚守阵地。公法的域外适用已不再是个别现象,而是日趋频繁。法律冲突公法化冲击着传统私法制度,需要国际私法的未来发展有相应的应对措施。在美国,若干权威学者主张,“公法应可以适用于法律选择过程”,关于公法的适用范围在任何情况下都应适用传统的冲突法原则和比较利益分析。Trautman教授说:“问题在于我们是否有意找出最恰当的法律(公法)来适用于一项交易,或者是否关心美国立法者所追求的充分性目的。”并认为“把公法的适用性排除在司法智慧之外”是错误的,本文赞同这些观点。

(作者:西北政法大学国际法学院硕士研究生)