建筑行业挂靠承担刑事责任的主体

贾　鹏

摘 要 在建筑行业中,“挂靠”是一类普遍存在的经营方式。通常是以盈利为目的,没有相应资质或资质较低的企业,其他经济组织,个体工商户,个人合伙,自然人以其他有相应建筑资质或资质较高的建筑企业名义的揽工程的行为,本文主要分析在发生重大安全责任事故罪予以分析。

关键词 挂靠 刑事责任 犯罪主体

中图分类号:D915.3文献标识码:A

工程事故是挂靠行为产生的社会危害,不论人身、财产方面都会造成一定的损害,在刑法分则第一百三十七条中对这种行为所构成的犯罪做了规定。首先,本罪的主体为建设单位、设计单位、施工单位、工程管理单位主观方面表现为过失。在刑法中主观方面是刑法规定成立犯罪必须具备的,犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度,分为犯罪故意或过失,犯罪故意是指,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。其中包含两个因素:(1)认识因素(明知),(2)意志因素(希望、放任),根据我国刑法的规定,故意分为直接故意和间接故意,直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心里态度。而间接故意是指明知自己的行为可能会发生危害社会的结果,并且放任这种结果的发生的心理态度。犯罪过失,指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因疏忽大意而没有预见或者以经预见而轻信能够避免的心理态度,分为疏忽大意的过失和过于自信(轻信能够避免)。客体表现为被侵害的人身和财产,客观方面指在违反了国家规定,从而降低了工程质量造成了重大安全事故。

在挂靠行为中,挂靠单位一般为无资质或低资质的个人合伙等主体来从事建设行业,而被挂靠者一般为具有较高资质的企业或个人,所以挂靠者与被挂靠者都应该包涵在本罪的主体当中,而两者在主观方面上,对于挂靠方不具有相应资质这一事实在认识关系上至少应当预见,否则,两者之间就不必要形成挂靠关系,而挂靠关系的具体行为表现为低资质单位通过一定的方式利用了挂靠者的资质来承揽工程,这在《建筑法》中明确规定为违法行为,就是本条文中所规定的“违法国家规定”。

那么到底处罚的是谁?在第一百三十七条中指“直接责任人员”,在第一百五十条中为单位,这些规定是对单位犯罪的双罚制的规定,在刑法中对单位犯罪要求体现单位意志,在挂靠行为中,单位即为了谋取利益从而出借资质,达到犯罪标准后,就需要承担相应的责任。那么这里的直接责任人可以是什么人?法律没有明确规定,作以下实例分析。

首先,实际施工控制人,即挂靠者低出的实际现场负责人,技术负责人,安全质量负责人,这些是直接导致事故发生的未尽到责任的人,其次,被挂靠者在施工现场出现的项目经理,技术或安全负责人,这些看似事故不是其所做行为所构成的,不是直接导致事故的人,其实不然。犯罪行为的表现形式方式分为作为和不作为。作为,指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为,不作为指为人能够履行自己的义务的情况下不履行义务,以违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了刑法的禁止性规范,而且直接违反了某种命令性规范,成立不作为犯罪时应当在客观上具备以下条件:1.行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务,这种义务来源主要有:(1)法律法规明文规定的,(2)职务或者职务要求的,(3)法律行为引起的,(4)先行行为引起的。对于被挂靠者拥有资质才可以经营的权利。同时,就应当负有与权利相对应的义务,即来源于法律法规的明文规定,又来源于职务或业务上其应尽的义务,所以 ,第一个条件符合。2.行为人能够履行义务,被挂靠者既然拥有资质,就意味着其有能力从事相应的工程施工,可以去完成或有能力去监督挂靠者完成施工。第二个条件符合。3.行为人不履行待定义务,造成或者可能造成危害结果,对于被挂靠者,如果认真的履行义务,是能够避免危害结果的发生的,正是由于其不履行资质赋予其的特定义务,构成了损害。

综上所述,挂靠者完全符合以上三个条件,这样,被挂靠者的犯罪行为表现形式为不作为,那么还需要行为与危害结果之间具有因果关系,即是要由于不作为而引起危害结果,被挂靠者不履行应当合理施工、设计等行为,以使工程能够安全的投入使用,不论怎样形式的挂靠,都要尽要保障工程安全,作为每一个能够有资质的工程师或单位,都应当认识到,资质直接决定了施工组织设计、技术等因素,任何一个环节的疏忽都可能造成工程事故,所以没有认真监督或管理施工是其直接责任,并且在通常的单位或单项工程验收报告上,也是一般都签有被挂靠者的项目经理、施工负责人的大名。这样,就成为其承担责任的依据。

监理和建设单位是否成为主体。笔者认为也可以成为主体,首先,这两者也都是以不作为的形式来表现的,其次,前面提到的验收报告上,一般都需要甲方代表(建设单位)、监理工程师(监理单位)加上施工人(被挂靠着或挂靠着)三方签字,才能进行下一项工程的施工,而对于甲方代表和监理工程师在进行施工的长期过程中,一般都可以发现挂靠关系,而明知实际工人没有资质、或资质较低,而放任了这种行为,从而导致了危险结果的发生。那么这两者是应当直接参与施工的责任人员,如果尽到应尽任务就能够避免,但两者都放任了这种“潜规则”,那么这两者也可以被认定为直接责任人员。但是,这两者也不是必定被认定为直接责任人员,如果对于“挂靠”两者如果是不知的,并且尽到了主要义务,虽然发生了客观上的危害结果,但此行为没有达到刑事上的犯罪程度,或是因为免责事由或是因为因果关系的中断,而最终导致不必然成为直接责任人员。

(作者单位:西北政法大学)

参考文献:

[1]苏惠渔.刑法学(修订本).中国政法大学出版社,1998.

[2]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版).北京大学出版社.高等教育出版社,2007.

[3]中国机械工业教育协会组编.建设法规与案例分析.机械工业出版社,2001.

[4]中华人民共和国建筑法,1998.