论劳务派遣“三性”

宋　琛

摘 要 虽然《劳动合同法(草案)》历经四次审议,其中对劳务派遣的规定也经多次修改,但仍存在立法上的含糊与不足之处,本文通过对《劳动合同法》第六十六条规定的“临时性”、“辅助性”、“替代性”逐个剖析,来论证《劳动合同法》对于劳务派遣范围规定的不完善之处。

关键词 劳务派遣 临时性 辅助性 替代性

中图分类号:D922.52文献标识码:A

《劳动合同法(草案)》自2006年3月20日向全国公布之日起,便受到了社会各界的高度关注与重视,特别是广大劳动者,当然其中也包含数千万的劳务派遣工。《劳动合同法》的颁布,“标志着我国劳务派遣法律制度的正式确立,填补了我国在劳务派遣法律制度上国家立法的空白,对规范和完善我国劳务派遣法律制度,促进我国劳务派遣市场的健康发展,更好地维护劳动者的合法权益起到重要作用。”①虽然《劳动合同法(草案)》历经四次审议,其中对劳务派遣的规定也经多次修改,但仍存在立法上的含糊与不足之处,本文将通过对《劳动合同法》第六十六条的深层解读,来论证《劳动合同法》对于劳务派遣范围规定的不完善之处。

一、对《劳动合同法》第六十六条中“一般”的剖析

《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”立法者或许有意强调,此条适用于劳务派遣范围的一般规定。但是立法者并没有告诉我们特别规定是什么。从立法技术角度出发,我们不难发现,《劳动合同法(草案二次审议稿)》第六十五条更具合理性。此条第一句是劳务派遣范围的一般规定,第二句通过委任国务院劳动行政部门制定部门规章,具体化劳务派遣工作岗位,并可设置特别规定,这样便做到了立法技术上的前后呼应。但是,根据我国《立法法》第八十三条、第八十五条、第八十六条第一款第一项的规定,虽然可以解决同一机关制定的法律之间,特别规定与一般规定的适用问题,以及同一位阶的法律、行政法规之间,新的一般规定与旧的特别规定的适用问题。可是,《立法法》并没有告诉我们,同一法律内部特别规定与一般规定该如何适用。或许由于上述原因,就产生了《劳动合同法》第六十六条的只有“一般”而无“特别”。

二、“临时性”剖析

(一)国内立法之不足。

“临时性”通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。②它主要涉及劳务派遣期限问题,我国《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付劳动报酬。”此条规定虽然极大地维护了劳动者的权益,但从立法技术上存在严重的矛盾,同时也有违劳务派遣用工灵活性特点。

首先,该条要求劳务派遣单位与劳动者至少签订两年以上的固定期限劳动合同。但是,根据《劳动合同法实施条例(草案)》的规定,派遣期限不超过六个月,也就是说,两年间劳动者要换四个工作岗位,并且《劳动合同法》第五十九条第二款规定:“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”如果用工单位确实有意愿连续用工,每次既不能超过六个月,同时也不能将用工期分割,矛盾便自然产生。

其次,根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定:“连续订立两次固定期限劳动合同后,用人单位要与劳动者订立无固定期限劳动合同。”保护劳动者的合法权益固然重要,但立法的偏向性,会严重阻碍劳务派遣行业的发展,势必要加重劳务派遣单位的负担,扼杀劳务派遣用工制度灵活性和人事管理便捷的优势的特点,更有违国际立法惯例。

(二)国外立法经验。

在经济发达国家,为员工提供安定平稳的工作环境,创造让员工具有归属感的企业文化,对提升企业价值具有重要的作用。因此,这些国家的劳动合同大多是无期限的。但是,由于劳务派遣用工的特殊性,多数国家对于派遣期限也都有限制。

日本《劳动派遣法》第四十二条规定,劳动派遣期限原则上为一年,如果要派机构想要持续接受一年以上三年以内的劳工派遣时,要按照厚生省的特别规定,并事先规定接受该派遣劳工的期间。同时,第四十三条还规定,要派机构持续一年以上接受派遣劳工,欲继续使用该派遣劳工,要派单位要直接雇用该派遣劳工。

《法国劳动法典》第L124-2条规定:“临时劳动合同不得以永久取得与用工企业正常的经常性活动相联系的工作岗位为标的。”第L124-7条规定:“如用工者在临时受薪雇员完成其工作任务之后继续让该受薪雇员工作,而未与其订立劳动合同或者没有订立新的安排工作合同,该雇员视为与用工者订立了不定期劳动合同。”

韩国《派遣工作保护法》第6条规定派遣时间限定为一年,最多可以延长至二年。超过这个时间,工人有权要求成为客户公司的正式雇员。那些临时性派遣,如替代由于怀孕或疾病缺席的常规雇员,时间限制为三个月,特殊情况再可以延伸三个月。③

三、“辅助性”剖析

“辅助性”通常是指并非是用工单位主营业务所必需的、关键的、重要的工作岗位。④然而,我国法律并没有规定,什么样的行业属于辅助性行业。相对的,我国劳务派遣业大多存在于劳动技能需求不高或企业正式员工不愿意从事的岗位。如果放任劳务派遣业无序发展,必然会加大职业不安定性,也不利于劳务派遣工的安全卫生保护。因此,在我国劳务派遣立法中,必须对劳务派遣范围加以限制。

其他国家和地区对劳务派遣行业限制的规定主要有两种模式:一是对限制或允许劳务派遣用工的领域的共同特点进行概括抽象;二是通过列举的方式将限制或允许劳务派遣用工的行业进行细化。

日本从1986年7月实施《劳动派遣法》时的列举可进行劳动派遣的行业,历经四度修法,2000年一改以往模式,规定除港湾运输业、建筑业、警备业等几个特殊行业外,基本放开劳动派遣业务经营范围。

韩国的《派遣工作保护法》规定,劳动派遣一般适用于总统令规定的需要专门技术或者经验的工作,或者是因为一些偶然的需要,例如替代由于怀孕或疾病缺席的常规雇员等。法律禁止在施工工程工作、海员工作和危险工作方面使用劳动派遣。⑤

我国台湾地区对于劳动派遣的行业范围规定较有特色,根据我国台湾地区《劳动派遣法草案》第八条之规定,对于派遣业务范围分为甲、乙两案,甲案采取正面表列的立法方式,列举23种可使用派遣劳工的行业。乙案采取负面表列的立法方式,规定3种行业不得使用劳动派遣用工。

四、“替代性”剖析

“替代性”通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责,由劳务派遣工替代上岗的工作岗位。⑥如果对于“替代性”仅作简单的上述理解,那么,它对于劳务派遣“三性”的其他“两性”而言,应该是比较清晰明了的。但是,对于“三性”的逻辑关系则是具体操作“替代性”的前提,若一项工作不满足临时性或辅助性,那么,即使满足“替代性”,该项工作也不可以使用劳务派遣工。相反,如果一项工作满足临时性与辅助性,即便不满足“替代性”,那么,此项工作也可以使用劳务派遣工。因此,我们可以看出,“替代性”应该是“临时性”与“辅助性”的补充性规定,它主要规定企业采用劳务派遣用工的原因事项。

然而,对于替代性的更深层认识,应该从招聘员工的难易程度、上岗培训成本、基本胜任时间和职位市场价值等几个方面来综合考察。“可替代性评价”就是从动态的、市场导向的角度进行职位评价。它是评价企业在招聘、培训、留用各职位一个合格员工的难度及成本。难度和成本越高,表示该职位任职者的可替代性越低。⑦因此,如果用此标准来解读“替代性”,我们可以发现,即便出现《劳动合同法实施条例(草案)》第三十八条第一款规定的:“因原劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。”也并不一定可以使用劳务派遣工,原因在于暂时不能履行职责的员工的工作岗位可能不具有可替代性。

五、结语

“世不患无法,而患无必行之法”,如何使《劳动合同法》这部在亿万劳动者期待声中诞生的法律,真正成为维护他们合法权益的“利剑”,关键在于此法在社会生活中如何切实有效地实施。《劳动合同法》的出台,填补了我国对劳务派遣制度国家立法的空白,这对于规范劳动力市场,建构劳务派遣行业秩序,维护派遣劳工合法权利,起到积极作用。

然而,面对日益纷繁复杂的社会经济生活,面对如雨后春笋般的新行业、新岗位,避免企业为降低成本、规避风险与责任,滥用劳务派遣,也避免劳务派遣的滥用对稳定和谐的劳动关系造成不良的影响,明确劳务派遣范围势在必行。结合我国劳动力供过于求的现状,如果采用正面表列的立法方式限定劳务派遣范围,断然是不符合劳务派遣的发展需求的,但是,绝不能以促进就业为借口,放松对劳务派遣行业的管理,《劳动合同法》对劳务派遣范围的规定,不能仅仅停留在原则性与过渡性当中,必须加紧后续立法工作,采取宽严相济的原则,在法律明确规定下,鼓励更多的行业可采用劳务派遣用工。但对于严重危害社会职业安定、涉及国家安全的行业必须严令禁止,并通过加大劳动监察的力度予以监督,保证用工单位对于劳务派遣用工的风险承担,在有法可依有章可循的前提下,繁荣我国的劳动力市场。

(作者单位:中国政法大学法律硕士学院07级)

注释:

①牛睿.试论劳务派遣法律制度——兼评《劳动合同法》的相关规定.商场现代化.2008年第17期.

②④⑥参见《劳动合同法》起草小组.劳动合同法问答.法律出版社2007年版,第127页.

③⑤刘彬.劳动派遣中劳动者权益保护研究.湖南大学法学院硕士学位论文.2007年

⑦“职位评价新工具.替代性评价.中国人力资源开发网.转自人才职业网,http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp articleid=40533.

参考文献:

[1]王桦宇、王江著.劳务派遣法律实务操作指引.中国法制出版社.2008年11月版.

[2]张荣芳著.被派遣劳动者的劳动权利保护研究.武汉大学出版社.2008年10月版.

[3]周长征主编.劳动派遣的发展与法律规制.中国劳动社会保障出版社.2007年4月版.

[4]郑爱青主编.劳动合同法十大热点评析.中国劳动社会保障出版社.2008年11月版.

[5]何小勇.劳动派遣用工的法律规制.西南政法大学学报.2006年第6期.