建筑工程三方合同的比较研究

周建华

摘 要:文章阐述了建筑工程合同的定义,分析了建筑工程双方合同与三方合同的差异,以期为工程评标和合同管理提供理论依据。

关键词:建筑工程 双方合同 三方合同 比较

中图分类号:F284 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2009)08-282-02

在现代建筑工程项目管理中合同具有十分重要的地位,已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。现代建筑工程项目的具体实施通常是通过合同委托完成的,从而决定了合同在工程项目中管理的独特作用。由于社会化大生产和专业化分工的需要,一个工程必须有几个、十几个,甚至更多的参加单位,这决定了在工程的实施过程中,会出现大量的合同。其中,大量的合同属于双方合同,但也存在相当数量的三方合同。并且,三方合同的数量和重要性有着上升的趋势。本文对工程合同中的双方合同和三方合同进行比较研究,以明确各自的界限,为工程评标和合同管理提供理论依据。

一、建筑工程合同概述

1.建筑工程合同基本概念。《中华人民共和国合同法》对合同的定义如下:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。”其中对于建设工程合同有专项定义:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括工程勘查、设计、施工合同。”从建设工程合同的定义可以看出,合同是发包人与承包人法律关系的定义,合同条件明确定义了双方的责权利;承包人在合同约定的工程范围内实施工程,发包人在工程竣工验收合格后,接收工程,同时支付约定的工程价款。在建设工程项目中,绝大多数合同只有两个合同主体。但由于现代工程项目的复杂性,出于联盟或者制约等目的,三方合同应运而生。

2.建筑工程合同的特点。

(1)单件性或一次性。任何项目从总体上来说都是一次性的、不可重复的。项目的一次性是项目最显著的特点。这个特点造成合同的签订和实施没有比较可靠的参照(虽然有标准的合同范本)。

(2)合同标的物——工程对象系统的复杂性和个性化。现代工程不仅体积大,涉及的专业门类多,而且科技含量高,常常是硬件和软件的结合体。这是工程合同的一切问题和复杂性的根源。

(3)合同定义的工程业务方式的特殊性。工程合同与通常的货物采购不同,先通过招标投标确定合同价格和工期,然后再完成工程的设计、供应和施工工作。然而,在招标投标阶段,对合同标的物——工程对象系统的描述通常是不完备的,双方的理解也常常不能保持一致。因此,要求承包商事先比较准确地确定合同价格和工期是十分困难的,这是工程合同的基本矛盾。

(4)合同双方参与合同标的物的实施建设过程。由于项目的一次性、项目的复杂性和重要性、项目投资金额巨大,使得项目的建设实施过程充满风险,迫使业主参与项目的实施,掌握项目实施的主动权。这与简单的货物采购合同存在极大的差别。

二、建筑工程双方合同与三方合同的差异分析

从上述分析可知,建筑工程合同与一般的经济合同最大或者最终的差异是——甲方参与合同标的物的实施过程。基于降低风险、掌握项目实施的主动权或者监督权,建筑工程合同中经常出现业主签字的三方合同。这为项目中标或项目的实施带来一定的困难和疑惑。一份有三方参与签字的合同是否属于三方合同?笔者就这个命题进行双方合同与三方合同的差异分析,以期明确两者的根本区别。

1.合同标的差异分析。合同标的是指合同当事人之间存在的权利义务关系,合同标的物是指当事人双方权利义务指向的对象。例如,在房屋租赁合同中,标的是租赁关系,而标的物是所租赁的房屋。标的和标的物并不是永远共存的。一个合同必须有标的,而不一定有标的物。如在提供劳务的合同中,标的是当事人之间的劳务关系,而没有标的物。在建筑工程合同中,不管是双方合同或三方合同,标的物不会在性质和范围上存在差异,其相对应的工程对象系统都可以是相同的;同时,合同工作内容也不会存在差异,都属于全寿命周期范围内的工作。基于以上的分析,双方合同与三方合同可以适用于相同的标的物。

但在合同标的上,双方合同与三方合同存在根本差异。合同标的的根本是合同当事人的定义可以看出,合同是发包人与承包人法律关系的定义,建设工程合同的基调是双方合同。合同主体只有两个——发包人与承包人,利于权利义务的划分和纠纷的解决,利于标准和格式化,利于合同研究和标准的合同的推广。在双方合同中的,合同标的——即当事人之间存在的权力义务关系是双方向的。在合同是完善的假设条件下,合同双方的权力义务是对等的,这是双方合同标的的特点。

而在三方合同中,双向关系即可以达到权力义务平衡的状态是不存在的。其合同标的的特点是权力义务连环,权利义务只有在三方制约的前提下才能达到平衡。如“三方代建合同”,除规定代建单位的权利、义务和责任外,还明确规定“政府主管部门”的权限和义务;对代建单位(受托人)的监督权、知情权;提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务;对代建单位(代理人)的监督权、知情权,对所建设完成的工程和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金供给义务。这是双方合同与三方合同最大的区别。另外,在三方联营承包合同中,联营体内的每个成员除了对联营合同规定的自已工程范围负有责任外,还与业主有合同法律关系。双重合同关系是三方合同的特例,但这也是双方合同不具备的特点。

2.合同性质差异分析。从建筑工程合同的定义上分析,承包合同的目的是工程成果和报酬的交换,工程中绝大多数双方合同属于这种性质,其合同关系适用于合同法调整范围。而三方合同则比较复杂,其不仅是一种合同模式,同时还属于一种社会契约。

如三方联营承包合同的目的是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合,所以它属于一种社会契约。联营体具有团体性,但它在性质上又区别于合同资公司。因此,工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营承包合同关系,它的法律基础是民法中关于联营的法律条文。另外,三方代建合同就更加复杂。代建机构作为项目法人的制度设计与现行的法律环境还存在一定矛盾。争议在于代建关系是一种民事委托关系或是行政委托关系,直接导致代建行为的法律关系不清。通过委托代建,建设单位的民事责任风险转移了,但行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移,原因在于代建制度并不是一项法定制度。尽管在《国务院关于投资体制改革的决定》中提到了“代建制”,但由于相关的配套政策还不健全,代建机构的法律地位模糊,但基于三方代建合同的基石也是合同各方为了共同的经济目的和利益而联合或者制约,可以将其视为一种社会契约。以上两种合同,其范围都已超出了合同法的调整范畴,同样的情况也出现在工程担保合同中。通过以上分析,双方合同与三方合同在性质上存在着较大的差异,其焦点在于是否超出合同法的调整范围。

3.合同效力差异分析。合同一经签订,只要合同合法,则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任,享受相应的法律权利。合同双方都必须用合同范围自已的行为。如果不能认真履行自已的责任和义务,甚至至单方撕毁合同,则必须接受经济的甚至法律的处罚。除了某些特殊情况使合同不能实施外,合同当事人都不能摆脱这种法律约束力。这是建筑工程双方合同的效力特点,同时也适用于大多数合方合同。

但是,在三方合同中的三方联营承包合同中,是不存在这个特点的。通常联营承包合同在工程承包合同投标前得签订,作为工程承包合同的一个附件。业主在资格预审时既要将联营体作为一个总体单位来考察,同时又要分别考察各成员的资质和业绩。在评标时业主也必须研究联营合同、联营体运作的问题,以及可能带来的风险。只有总承包合同签订,联营承包合同才真正有效。只有总承包合同结束,联营体才能解散,联营体必须完成它的总承包合同责任。从上面的分析可以看出,三方联营承包合同的效力是有条件的,只有在总承包合同签订的条件下才成立。假如没有成功签订总承包合同的,那么之前签订的三方联营承包合同是没有法律效力的。这与一般的双方合同有根本的区别。

另外,双方合同在合同任务结束或者单方毁约的条件下结束(毁约方需要承担毁约责任)。在某些三方合同中,即使单方毁约(除了业主),合同依然继续履行。如三方联营承包合同中,当某联营成员退出时,其他联营成员有将联营体的业务进行到底的全部权利和义务。同样的情况也出现在某些三方工程合同(非联营)或者工程担保合同中。

三、案例分析

笔者在评标工程中,发现在工程实际操作中存在大量的对三方合同的误读。如在某工程清标过程中,业主要求承包商所提供的以往承包合同必须是双方合同(即不认可三方合同),而同时业主认为只要合同中出现三方签字的即为三方合同,人为导致了许多合同作废。这种做法是值得商榷的。笔者发现,处于监督的目的,业主作为鉴定方经常会出现在分包合同或者指定分包合同中。而在这种合同当中,业主其实是不在合同权利义务关系中,即此类型的三方合同本质上是属于双方合同。因为分包合同或指定分包合同,合同主体只有两个——总承包商和分包商或指定分包商。合同的权利义务关系只在两者之间存在,即使发生本合同范围内的纠纷,也与业主没有任何关系。

四、结语

合同作为工程建设的纽带,其重要性是不言而喻的。随着现代项目复杂性的日益增加,为确保工程建设的顺利实施,加强合同管理是关键。从而,加深合同的认识就显得非常必要了。从上面的分析可以看出,双方合同和三方合同存在着合同标的、合同性质、合同效力等方面的主要差异。同时,两者之间在其他方面,如合同界面、复杂程度、应用范围、操作流程、风险控制等方面也会存在差异。对两者差异的研究,有助于加深对工程合同的理解,为实际工程合同管理提供依据。

(作者单位:温州建桥建设工程有限公司 浙江温州 325000)

(责编:若佳)