浅析设立中公司的法律地位

顾国叶

摘要发起人为促成公司成立并取得法人资格而为设立行为,该设立行为是发起人的共同行为。发起人作为共同行为人发挥设立中公司决策和代表机关的作用,所为的设立行为视为设立中公司的行为。设立中公司具有向法人形态转化的过渡性和暂时性,是特殊的非法人团体。

关键词设立中公司 法律地位 发起人 设立行为

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-111-01

设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。公司从开始设立到公司成立,经过一定的期间,在此期间,设立中公司往往参与到某些民事活动当中,并发生相应的权利义务。由于我国现行公司法对设立中公司的法律地位未作明文规定,学界认识也不统一,故有必要加以分析。

首先,分析设立行为本身的法律性质。设立行为是指发起人为促成公司成立并取得法人资格,依照公司法所为的一系列的法律行为的总称,而设立中公司是发起人所为设立行为过程中出现的一种特殊组织形态。实践中,设立行为包括但不限于:订立发起人协议、制定公司章程、出资、验资、选举董事会和监事会、募集股份、召开创立大会、设立登记。设立行为虽包括行政行为比如设立登记,但主要是民事行为。依据民事行为参与主体的不同,可将民事行为划分为单方民事行为和包括契约行为、共同行为在内的多方民事行为,由此学界关于设立行为的性质存在三种学说:单独行为说、契约行为说和共同行为说。单独行为说认为设立行为是发起人的单独行为,发起人原本只对其所为的设立行为独自承担责任,然而发起人围绕促成公司成立并取得法人资格这一共同目的发生了责任的连带;契约行为说认为设立行为是发起人的契约行为,发起人协议就是合伙协议,设立行为基于设立人的合意;共同行为说认为设立行为基于设立人共同的意思表示,这点与契约行为说一致,所不同的是契约行为人之间的关系多数情况下是交错的,即契约行为人互负对待给付义务,一方的得是另一方的失,一方的失是另一方的得,然而共同行为人之间的关系是平行的,即共同行为人没有对待给付义务,围绕促成公司成立并取得法人资格这一共同目的而为共同行为。关于以上三种学说,笔者更倾向于共同行为说,即设立行为是发起人的共同行为。

其次,分析发起人及成立后公司的法律地位。发起人为促成公司成立并取得法人资格而为设立行为,设立中公司是发起人所为设立行为过程中出现的一种特殊组织形态,而根据一体说的观点,设立中公司又是成立后公司的前身,与成立后公司实为同一体。由此可见,设立中公司与发起人及成立后公司的关系甚为密切,若将设立中公司比作胎儿,发起人则为胎儿之母体,而成立后公司则为新生儿,因此有必要分析发起人及成立后公司的法律地位。成立后公司一般认为具有独立的法人资格,而关于发起人的法律地位,学界存有分歧,有台湾学者列举了无因管理说、为第三人契约说、当然继承说、设立中公司之机关说四种学说。无因管理说认为发起人的法律地位是设立中公司的无因管理人,该学说的缺陷是忽视了无因管理须以没有法定或约定义务为构成要件;为第三人契约说认为发起人是为第三人利益契约的订立人,发起人为公司的利益与他人订立契约,该学说的缺陷在于为第三人利益契约只能为第三人设立权利而不能设立义务;当然继承说认为发起人为设立行为所生之权利义务,于公司成立之同时,当然由公司继承,该学说的缺陷是未能说明设立行为所生之效果为何当然由公司继承;设立中公司之机关说认为发起人是设立中公司的机关,发挥设立中公司机关的作用,所为的设立行为视为设立中公司的行为。与前三种学说相比,笔者更赞同设立中公司之机关说。既然设立行为是发起人的共同行为,那么发起人作为共同行为人基于促成公司成立并取得法人资格这一共同目的,而形成设立中公司的意思,执行设立中公司的意思所决定的以及法律所规定的事项,代表设立中公司对外参加民事活动。由此,发起人作为共同行为人发挥设立中公司决策和代表机关的作用,所为的设立行为视为设立中公司的行为。

最后,分析设立中公司的法律地位。关于设立中公司的法律地位,学界认识不一。大陆法系学者用无权利能力社团说解释设立中公司的法律地位,一些台湾学者进而提出合伙说,认为设立中公司为合伙,设立登记是取得法人资格的法定要件,设立登记完成后,原来的合伙取得法人资格,公司即成立,设立中公司在设立过程中取得权利和义务即归于成立后公司。合伙说注意到设立中公司未经登记,且离不开发起人的设立行为,但有学者指出,合伙说将设立中公司与发起人的合伙关系相混淆,发起人的合伙关系是基于发起人协议,设立中公司虽依赖于发起人的设立行为,但又与发起人的合伙组织有所区别。英美法系学者认为,设立中公司是一种非法人团体。英美法系的非法人团体是指为了某种合法目的而联合为一体的、非按法人设立规则设立的人的集合体,它可享有权利和承担义务,其财产受法律保护,并在财产范围内对外承担民事责任。由此不难看出,英美法系的非法人团体具有一定的权利能力和行为能力。非法人团体说既注意到设立中公司的团体性质,又注意到它与公司这种团体的不同,即它没有法人那样的权利能力和行为能力,在此方面,该说是恰当的。然而设立中公司与普通的非法人团体相比,具有向法人形态转化的过度性和暂时性。不管是有限公司还是股份公司,都不是突然成立,而是经过发起人一系列的设立行为,最终取得法人资格而成立的。在设立期间,设立中公司由非法人形态向法人形态转化,发起人以发起人协议确定彼此的权利义务关系,并以此为基础制定公司章程、出资验资、选举董事会和监事会,一旦设立登记完成,公司成立并取得法人资格,设立中公司便由此而消灭。因此,设立中公司具有向法人形态转化的过度性和暂时性,是特殊的非法人团体。

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