浅析商业秘密侵权及其民事法律救济

刘纯龙

摘要商业秘密是一项重要的知识产权,是核心竞争力的体现。本文在首先对商业秘密侵权行为的判别进行分析的基础之上,较为详细的探讨了商业秘密侵权民事诉讼举证责任及证明事项,并从价值组成、影响因素、计算范围和实践做法四个方面,系统的分析了商业秘密侵权民事赔偿的确定。

关键词商业秘密 侵权 法律救济

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-100-02

商业秘密是一项重要的知识产权,是核心竞争力的体现,是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产,丧失或泄露商业秘密意味着对企业竞争优势的毁灭性颠覆。一位经济学家说过;20世纪的企业家所犯的最多最致命的错误是腐败,而21世纪的企业家所犯的最多最致命的错误是泄密。发财的不是发明自行车的人,而是头一个知道这个消息并且弄到制造秘密的人。所以,随着我国经济的飞速发展,市场竞争的日益激烈,商业秘密保护应该成为经济发展中为社会公众应当关注的重中之重。基于此,有必要对商业秘密保护这一课题进行系统的探讨。

一、商业秘密侵权行为的判别

保护商业秘密要求人们在工商活动中负有尊重他人的秘密信息、信守合同和公平竞争义务,以不正当手段获得、披露和使用他人商业秘密是侵权行为,应当予以制裁,其根本目的在于维护良好的商业道德。侵权法的出发点是民事行为人的善意义务,行为人违反善意义务时要负侵权责任。侵权法不禁止他人合法获得商业秘密,侵权法以侵权行为法定为原则,以善意义务为补充,行为人既未侵犯相对人的法定权利,又未违反基本善意义务的,不承担任何侵权责任。在商业秘密保护中,侵权法不禁止行为人正当地掌握他人的商业秘密。侵权法拓展了商业秘密保护的领域,它将不特定行为人的手段的合法性纳入考量、权衡的范围,以一方行为、手段的正当与否作为先决条件,衡量对方是否有受损害的利益需要保护。至今,一些国家仍主要通过民法上的侵权规则来保护商业秘密,如意大利、法国即适用侵权行为的一般规定。笔者认为,我国也不例外,适用侵权行为的一般规定来保护商业秘密。

我国《反不正当竞争法》第10条第1款通过对侵害手段的列举规定了侵犯商业秘密行为的类型,即(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。据此,侵犯商业秘密行为可概括为三个类型:一是以非法手段获取商业秘密,二是非法披露商业秘密,三是非法使用商业秘密。与此同时,侵犯商业秘密相对应地对三类人予以制裁,第一类是与商业秘密权利人不曾存在任何关系的人,以不正当手段从事获取、披露、使用行为;第二类是与商业秘密权利人存在保密关系或合同关系的人,违反义务或合同从事获取、披露、使用行为;第三类是明知或应知上述两类人行为的人,但仍然接受其结果从事获取、披露、使用行为。

商业秘密通过合法手段获取、使用,不构成侵权。这些合法手段可包括(1)独立开发研究所得;(2)反向工程所得。(3)合法购买商业秘密;(4)对公开使用或公开展出观察所得;(5)合法接受许可;(6)从公开出版物获得;(7)其他善意获得的情形。

二、商业秘密侵权民事诉讼举证责任及证明事项

商业秘密泄露侵权事件一旦发生,权利人需及时、准确地采取民事诉讼措施,以降低所受的损失。在诉讼涉及的各个环节中,原告首先需收集好证据,把握好证明事项,这为举证奠定基础,也是保证商业秘密侵权民事诉讼效果的前提。我国《民事诉讼法》第64 条第1款规定:“当事人对自已提出的主张,有责任提供证据”。这是我国举证责任分配的基本原则,即“谁主张,谁举证”原则。在商业秘密侵权民事诉讼中,由于侵权行为本身具有隐蔽性,给商业秘密举证增加了困难,如果被告以公知技术等作为抗辩理由,原告就需要承担较重的证明责任。我国在审理商业秘密案件中,“接触+相似-合法来源”是认定被告是否构成侵权适用的一般原则。

“接触+相似-合法来源”原则是我国法院在商业秘密侵权案件审理中经常使用的一种思路、方法或模式。该原则指法院在审理商业秘密侵权案件中,原告要证明:(1)原告有商业秘密;(2)被告的技术或经营信息与原告的商业秘密相同或实质相同;(3)被告接触过原告的商业秘密;(4)被告对其技术或经营信息不能证明有合法来源。

“接触”是手段,“相似”是目的。法院往往都要求原告先举证证明拥有某项商业秘密,确认自己的秘密点,要达到初步的举证到位,即证明“相似”,如果涉及到专业技术问题,甚至还要进行司法鉴定。“接触”是认定是否构成商业秘密侵权的关键,要求原告证明对方是用了何种不正当手段窃取的,这往往无法证明,是对原告举证责任的苛求。只要证明被告接触过商业秘密的事实,比如对方的某个技术人员曾经在原告处开发、维修等,证明到这个程度,对原告来说就已完成了举证责任,举证责任就转移到被告处,被告就要举证证明合法来源,被告的合法来源抗辩一般有公知性抗辩、独立开发、反向工程等。

商业秘密侵权诉讼中的证明事项的一般范围为:(1)证明存在商业秘密;(2)证明商业秘密具有商业价值;(3)证明为了保护商业秘密采取了相关的保护措施;(4)证明被告采取了不正当或者违反约定的方式获取了原告所有的商业秘密;(5)证明被告披露、使用或者允许他人使用以上述手段取得了原告商业秘密;(6)证明该商业秘密在此前一般公众并不知道或者无相关文献报道等;(7)证明被告具有相关保密义务。

实践中,多数企业在发生侵权事件后开始收集证据,不仅可能发生证据形成时未有效保存而举证不力,而且可能因事后的证据收集而贻误诉讼时机。权利人应该在商业秘密平时采取保密措施进行防御管理过程中,将证据收集作为工作的一部分,一旦发生诉讼,能够最快捷、有效地组织证据,提起诉讼保护。

三、商业秘密侵权民事赔偿的确定

在商业秘密侵权民事诉讼中,原告理解商业秘密的价值组成、把握好损失的影响因素、计算出赔偿请求的损失数额,是达到诉讼效果的关键。

(一)商业秘密的价值组成

商业秘密的价值是指现实的或潜在的经济利益,包括成本价值和市场价值。商业秘密的价值=重置成本*成新率,重置成本=研发费用*(1+行业平均利润率)*开发用期/2。

商业秘密成本价值一般指技术秘密的研发成本,即在技术研究与开发过程中发生的所有直接费用和间接费用。前期研究、基础开发的投入都应当计入开发成本,包括失败的研制成本,但需扣除学习、培训的费用。

商业秘密市场价值指权利人销售减少引起的利润损失,权利人未得到许可使用费的损失以及其他收入的损失。

(二)实际损失的影响因素

商业秘密侵权实际损失表现商业秘密的价值减少,由于商业秘密的价值与商业秘密本身转化的经济效益,以及实际利用程度直接相关,且往往是不特定的,因而由此导致侵权行为造成的损失也难以精确计算。确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分的考虑以下因素:

1.研制开发成本,包括花费的时间、金钱和付出的努力等,必须将该部分成本计入实际损失。

2.现实的利益损失。使用商业秘密正在给权利人带来的经济利益,涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。侵犯商业秘密造成权利人现实利益的丧失属于实际损失。

3.将来的竞争优势,即权利人对将来利益的合理预期。披露、使用商业秘密且实际情况表明不易于责令停止违法行为的情况下,将来竞争优势的丧失往往是实际损失的组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期。

(三)实际损失的计算范围

通过非法手段或合同关系获取商业秘密后进行公开的,损失赔偿可按权利人商业秘密开发成本、现实经济利益、未来潜在的经济利益三方面计算。

非法使用他有人的商业秘密,或者非法允许特定人使用商业秘密,或者向特定的人披露并由其使用的,商业秘密的市场价值有所丧失,成本价值没有全部丧失,将造成权利人市场份额减少、收入和利润的降低、以及未来潜在经济利益的减少,损失赔偿可参照许可使用费计算。

非法获取他人商业秘密,但尚未使用、披露或者允许他人使用,商业秘密市场价值没有丧失,成本价值有所丧失,损失赔偿可按成本价值的一半计算;非法获取他人商业秘密并进行毁坏,如果无法重置,损失赔偿计算为整个商业秘密的价值,如果可以重置,重置成本作为损失。

(四)损失赔偿的实践做法

商业秘密侵权民事诉讼中的赔偿损失,实践中有以下四种方法:第一,以商业秘密权遭受的损失为赔偿额;第二,以侵权人获得的利润为赔偿额;第三,以不低于商业秘密实施许可的合理使用费为赔偿额;第四,当事人自愿协商赔偿额。

我国最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》法释[2007]2号第十七条规定,确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。同时,江苏省高级人民法院知识产权庭在《技术秘密案件审理中的两个问题》一文中总结了七种赔偿计算方法可以作为实务参考,具体为:第一,以被侵权人在侵权产品出现后的产品销量乘以其侵权前后产品销售的利润差;第二,以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权前该产品的平均利润;第三,以被侵权人在同等条件下对该技术秘密的转让费作为赔偿额;第四,以被侵权人研制该技术秘密所支付的费用作为赔偿额;第五,以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额;第六,以侵权人的侵权产品销售额减去其成本后的所得利润额作为赔偿损失的数额;第七,以侵权人的侵权产品销量乘以其同一行业一般的利润率。

以侵权人获得的利润为赔偿额时,侵权人获得的利润包括经营销售商业秘密产品本身的利润,以及其他相关销售收入。如果侵权人在侵权期间所获得的利润难以确定,权利人可采取混合认定法,即以侵权人销售的产品数量乘以原告该产品的平均单位利润值计算,或者以侵权人侵权产品的销售收入乘以权利人该项产品的平均利润率计算。以侵权人获得的利润为赔偿额是一种推定赔偿额,侵权人所得到的是实际利润。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益,司法实践中需将侵权人的销售额乘以权利人平均利润率的1/2作为获利额,或者以侵权人销售的产品数量乘以原告该产品的平均单位利润值的1/2作为获利额。

在实际损失和推定赔偿均难以确定的情况下,依据最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》,可以适用定额赔偿。即对于已查明侵权事实,但原告损失和被告获利均不能确认的案件,可以采用定额赔偿的方法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度,可掌握在5000元到30万元之间,具体数额由法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值、侵权持续时间、权利人因侵权所受到的商誉损失等因素在定额赔偿的幅度内确定。另外,商业秘密还存在连续侵权问题,对于商标、专利连续侵权,最高法院已有明确的解释,但是商业秘密却没有。某些侵犯商业秘密的行为和侵犯商标、专利权一样是连续的,有的持续时间较长,此时,对损失额的计算,不能简单地以被告的侵权所得为损失额,还必须考虑时效问题,如果被害人早已知道被告人的侵权行为,却没有采取任何措施,在超过诉讼时效之后,才向有关机关寻求救济的,在审判实践中,其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算,超过两年的损失不予保护。

四、结语

世界一体化趋势和我国对外开放的进一步扩大,企业商业秘密保护已非常迫切,商业秘密是重要商业情报,是无形资产,其之重要犹如血液于人,这种无形资产带有一定的垄断性,往往可以使企业在一定时间、一定领域内获得丰厚的回报。加强商业秘密保护,对于维护企业合法权益,保持竞争优势、增强竞争能力有着十分重要的意义。所以笔者对商业秘密侵权行为的判别、商业秘密侵权民事诉讼举证责任及证明事项进行了分析,对商业秘密侵权民事赔偿的确定进行了探讨。这将会进一步增强企业保护商业秘密的意识,为其在激烈的国际市场竞争中立于不败之地而增强后劲!

参考文献:

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