我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析

邓剑光

摘要：宪法司法化无疑是我国宪政之旅中的一个重要问题，但是若我们不能一一道出其中的障碍，那么制度的设计就必然不会顺心顺意。法学研究向来都是世俗的，在于为社会中出现的难题提供可操作性的答案，若这种研究蜕化为一种纯美学的自娱自乐，则这种流变是值得学界警醒的。

关键词：宪法；司法化；法律信仰

中图分类号：D91

文献标识码：A

文章编号：1003-854X(2009)08-0119-04

宪法的司法化问题向来是我国宪法学界孜孜以求的一个奋斗目标。2001年最高人民法院关于齐玉苓案的《批复》之公布更是激发了众多职业法律人的无限遐想，如有人就认为“最高人民法院的策略与齐案的实际效果的确是堪与美国的马伯里诉麦迪逊案相提并论的”。实际上，中国宪法司法化的过程并没有坦途，它需要我们每一位法律人在正视既有理论或制度障碍的基础上进行客观的思考，并作出制度设计。

一、宪法司法化主要障碍分析

论及宪法司法化时，必须解决一个前置性的问题，即何谓“宪法司法化”。若人们对这一问题仍处于一种似懂非懂或一知半解的状态，那么其后果就是可想而知的。目前，我们就面临这样一个尴尬的难题。尽管宪法司法化的呼吁之声一浪高过一浪，但是何谓“宪法司法化”呢，人们仍莫衷一是。如无论是赞成与不赞成或持谨慎态度的学者都有使用“宪法司法化”一词的，也有使用“宪法监督司法化”或“宪法诉讼”或“宪法的司法适用”表述方式的。有的学者认为宪法司法化一语就已给出了比较明确的定义，但是不同学者的定义都存在着很大的差别。有的就认为，宪法司法化是指宪法可像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据；有的学者认为“宪法司法化”可以分解为两个命题，即宪法的司法适用与违宪审查权；有的则认为，“宪法司法化”是指宪法的实施必须彻头彻尾地全部依赖司法诉讼予以具体化。是宪法学的理论误区。更有学者毫不留情地指出，“宪法司法化”本就是一个伪问题，“实际上宪法的司法化是一个难以定性的命题”。

学者们认为，“诉讼”和“法律适用”在法理上都是侧重于程序方面，都是指法律规范通过特定程序处理问题的活动。比较之下，“宪法司法化”应是意指有别于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的另一种诉讼程序制度，其方向应当是确定一种在程序上与其他诉讼制度平行的宪法诉讼的制度，在实施其诉讼程序的过程中与其他诉讼程序没有交叉。然而，前述问题争议的核心是宪法是否具有或者应当具有直接的适应性，并不完全是宪法体制有无必要和可能建立单独的诉讼程序问题，而是宪法是否可能在所有诉讼程序中适用的问题。如有学者认为：“宪法诉讼是宪法适用的一部分，它属于宪法适用中宪法的司法适用的范畴，宪法诉讼是宪法司法适用性的主要方面。”

任何法律制度的拓新必定是以确凿无疑的理论为基础的，若对于制度赖以存在的理论问题，人们仍处于一种激烈的纷争状态，那么再美好的制度也只能存在于人们自我的臆想之中。尽管笔者亦赞同真理越辩越明之说，但是若作为学者之我们过多地痴迷于这种难以达成定论之口水战，那么多谈亦无益。其实，真理向来是以破碎之形象出现在我们面前的，否则它就不配被称为真理。

如果说理论论证的不足在一定程度上会阻滞中国宪法司法化制度的出现的话，那么制度上与传统上存在的障碍相对来说可能就要严重得多。笔者认为，这些障碍主要表现在以下几个方面：

其一，法律界对最高人民法院的两个相关司法解释之误解是我国宪法司法化进程中的重要障碍。1955年最高人民法院在给新疆维吾尔自治区(当时为新疆省)高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作犯罪科刑的依据的复函》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的母法。……对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题……在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”另一个是1986年最高法院在给江苏省高院《关于法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，该批复文件指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常委会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。”人们在论及宪法能否进入诉讼领域时，一般都归因于以上两个司法解释。我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，也与对上述两个司法解释的理解不无关联。其实，我们只要分析一下最高院的两个司法解释就会发现，人们对其认识是片面的，是存在认识误区的。

1955年复函认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪量刑的问题，因此在该事项上不能以宪法为依据，且该复函针对的是刑事判决，而并没有说明在民事、经济和行政判决中不可以援用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法。然而，人们往往凭主观的想象，由此及彼地认为既然刑事判决不宜引用宪法，那么其它类型的判决中也自然不能援用宪法了。退一步言之，该复函的措辞是“不宜”引用宪法，而并没有说“不能”；1986年的批复中只是说在制作民事和经济法律文书时，可引用法律、行政法规，并没有说不可以引用宪法，我们不能人为地将1986年批复理解为排除了引用宪法条文判案的可能性，因为在逻辑上排除必须是明示性的，而不应将既没肯定也没否定适用宪法条文简单地理解为否定之意。此外，必须看到的是，“法律”是一个外延很宽泛的概念，宪法也理所当然地是法律的组成部分。令人长叹的是，理论界与实务界并没有如此理解，反而将宪法强行阻挡在法律之外。正是长期以来人们对最高院以上两个司法性文件的误解才使得许多人主观上底气十足地认为宪法不能进入诉讼领域是有据可循的。，

其二，宪法条文具有高度概括性和抽象性所滋生的解释性问题严重制约着我国宪法司法化的进程。宪法解释涉及两方面的问题：宪法解释的机关及宪法解释的对象。我国的宪法解释是指有权解释宪法的机构根据宪法的原则及精神对宪法的条文、语句和文字的含义进行解释。具言之，我国宪法解释的主体应为有权解释机构，解释对象应载述于宪法典中，但是在“我国到底哪个国家机关有权解释宪法”倒真成了一个难题。宪法规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，然而全国人大常委会作为宪法解释机构却并不合理，因为全国人大常委会并没有设立专门机构承担宪法解释工作。同时，对于如何解释也缺乏程序性的规定，而程序性规定的欠缺，对宪法解释来说是一种致命的缺陷，因为它意味着对宪法的解释可能是一种随意性解释，且全国人大常委会本身制定法律，让其监督自身制定的法律违宪与否也不太符合法治之精神。那么，该由谁解释宪法呢?有学者提出可由全国人大来解释宪法，其理由如下：全国人民代表大会是国家最高权力机关，具有全权性，既然其权力最高，其自身便可决定和判断享有哪些权利，因而，它当然地可以享有宪法解释权。实质上，这种观点是有些牵强的，是想当然地推断出全国人大应享有宪法解释权。

即使全国人大拥有宪法解释权，那么全国人大机构众多，到底由哪一部门具体负责，也是值得怀疑的。由此可见，由哪个部门来解释宪法仍然成为宪法解释的症结所在。宪法解释权的模糊性及不可操作性也大大减缓了我国宪法司法化进程之步伐。

其三，在人们的意识中宪法“纲领化”与“政治化”形象也是制约宪法司法化的重要因素。宪法的纲领化在我国表现为把宪法视为政党的政治性纲领。这种观念的形成与中国革命的实践有着密切联系，在革命战争年代和建国之初，纲领与法律并无严格界限，甚至纲领优先于法律，因此，在国人的意识中，宪法就是政治纲领、政治宣言，而并非什么法律。事实上，宪法与纲领是有本质区别的，宪法是执政党集中全社会各阶层、团体的意志与利益之体现，并通过国家最高立法机关颁布的法律，主要作用在于规范国家权力运行机制和确定公民的权利与义务，而纲领则是政党一定历史时期的奋斗目标和指导原则，主要在于宣传、表现政党的政治主张，突出宣言性、引导性。从纲领、政策的角度来认识宪法，不仅在性质上和效力上使宪法退步为纲领性文件，从而降低了宪法的权威性，同时也否定了宪法作为法所应具有的规范性、指导性、评价性及其可司法实践性。把宪法作为革命年代政治纲领的延续，也反映出我们法律制度建设中的一种失误，即在进入社会主义时期后未能将革命战争年代的领导方式转到法律化的轨道上来。而中国宪法的政策性、纲领性法律特征的长期存在，使宪法远离社会公众，不能使公众形成一种应有的宪法意识与精神。可以说，民众对宪法的传统性政治纲领性认识也在一定程度上阻碍了宪法司法化的道路。

其四，苏联宪法模式对我国宪法的影响亦是制约我国宪法司法化进程的一个历史性障碍。由于历史的原因，苏联作为当时成立最早、影响力最大的社会主义国家，无论是在政治体制、经济模式，还是在法律意识、法律观念等方面都对新生的中国产生了巨大的示范效应。如1954年宪法的起草和制定就是以苏联先后颁布的几个宪法为蓝本的，而苏联宪法，尤其是其影响最大的1936年宪法有一个显著的特征，即宪法不能进入诉讼领域，其认为“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”。尽管从上世纪60年代起中苏关系已经破裂，但“宪法不能进入诉讼领域”的宪法意识却对我国宪法的发展产生了根深蒂固的影响，至今仍或多或少地禁锢着人们的思维，从而也无形中阻碍了我国宪法司法化之进程。

其五，我国国民民主意识和宪法权利意识之淡薄也是阻碍宪法司法化的一个重要原因。马克思曾经指出：法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照十八世纪的英国人和法国人的先例，称之为市民社会。这一论断说明市民社会因素对于法律制度的构建亦存在着重要的影响。由这一基点出发，我国宪法远离诉讼现象的存在与维持，显然与我国公民的民主意识和宪法权利意识存在着千丝万缕之关系。古语说，一方水土养一方人，因而有什么样的民主意识和宪法权利意识，就必然有与其相适的宪法制度。世界性宪法进化的历史表明，任何宪法适用制度的完善都无一例外地是随着民主意识的提升及宪法权利意识的增强发展而完善的。伯纳德·施瓦茨指出，“法律是从经验中总结出来的道理”。在我国公民整体民主意识和宪法权利意识不高的情况下，整个社会涉及宪法权利、权益的案件、事件、问题较之于其他权利、权益争议，在20世纪80年代以前较为罕见，近几年才逐渐出现并呈上升趋势，因此，可以断言的是，我国国民比较低下的法律意识与权利意识亦是我国宪法司法化制度迟缓发展的主要原因之一。

二、中国宪法司法化进路分析

可操作性是作为解决现实问题的法律应有的品性之一，因此若我们预期的目标在于宪法的可适用性，那么就必须确保规则的可操作性。一般而言，可操作性宪法具有三大特点：其一是规范性，即一种行为规则，它通过规范权利和义务、权力和责任，使人们有所遵循和规避，它是为非特定的人预设的行为框架：其二是可控权性，即它的主要功能是规定国家结构框架和权力行使范围及责任，保证官员在正当有效地行使权力的同时不滥用权力：其三是直接适用性或可诉性，即可作为裁判的依据，违反它要受到惩罚。由操作性宪法的这些特性所决定，宪法追求操作价值是实现宪法司法化的前提条件，因为宪法传统意义的原则、抽象与司法化要求的具体化和程序性形成较大反差。过于原则和抽象的内容一般无法直接适用，其实施往往受到宪法以外因素的影响。例如：有些宪法规范仅仅提供了一个立法原则和依据，通过普通法律规范再作详细规定才能予以适用。有些内容不甚明确，适用时还要借助于立法机关或其他机关的解释。而操作性宪法对有关问题作了直截了当的规定，形成了具有直接法律效力的严格规范体系，既有利于操作，又有利于体现宪法本身的权威和约束程序。因而宪法规制从纲领性向操作转变是宪法司法化所要求的。

然而，必须明确的是，纲领性宪法和操作性宪法的区分只能是相对的，不可能绝对化，即一部宪法的所有条文并不都是纲领性的或操作性的，宪法的使命决定了其必须兼有纲领性与操作性两个方面的内容。这种区分在于规范条文之量，若宪法文件中宪法纲领性条款太多，则其宪法可视为纲领性宪法；反之，则可视为操作性宪法。事实上，纲领性宪法与操作性宪法的选择只是一个立法技术问题，一国宪法制定呈纲领性趋向还是操作性趋向与其政治制度没有多大关系。正如国家结构形式的选择一样，但其与一国国情有着极为密切的关系。宪法作为上层建筑的重要组成部分，对经济、文化、社会生活等方面的权利以及一些具体社会制度的设计都必须以当时的经济、文化水平等条件为基础。对此，学者韦伯曾言：“现代资本主义的兴起，也突出了包括各种规则和体制的法律制度之间的差别，及其与法律因素的关系。比如。英美法根本就没有存在过大陆法中那种占主导地位的法律概念。确实，我们可以说，在现代资本主义条件下的法律制度已经演化为极为不同的类型，甚至连形式结构的最终原则都分道扬镳。”因此，我国宪法向操作性转变应具中国的特色。

我国现行宪法将宪法监督权赋予全国人民代表大会及其常务委员会，说明权力机关是我国宪法监督的主体。尽管宪法序言部还明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”然而，毕竟这些所提到的当事方并不是监督宪法的当然主体。我国宪法司法化必须要求改变这种监督主体较为单一的状况，从而赋予公民个人以及其它适法机构一定的宪法监督权。在这方面，美国的实践是值得我们学习与借鉴的，如美国就有关于宪法权利的司法审查，在出现以下两种情况时，当事人根据宪法可主张司法审查的权利：其一是行政机关侵犯当事人的宪法的实体权利，例如侵犯宪法保障的言论自由，信仰自由等；其二是侵犯宪法保障

的程序权利，例如剥夺当事人的自由和财产而没有按照正当的法律程序。与此相适应，美国联邦行政程序法702条与第704条还规定：“受到行政行为不法侵害的人或不利影响的人，有权对该行为请求司法审查；法律规定可以审查的行政行为，以及没有其他适当的法院救济的最后确定的行政行为应受司法审查。”关于什么是行政行为，联邦行政程序法第551条第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分。”这些行政程序法上的规定说明，不仅行政机关的侵犯公民权益的具体行为可以进行司法审查，而且侵犯公民权益的立法性行为也是可以进行司法审查的。然而，我国普通司法机关在20世纪80年代才增设行政审判庭，在原来仅仅审理民事、刑事、经济案件的基础上增加了对行政机关侵犯公民和社会组织权益案件的审理职能。除此之外，法院还可以受理诸如有关公民选举权等政治权利争议的案件，从某种意义上讲，我国已有了宪法司法化的实践。然而，《中华人民共和国行政诉讼法》却规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，这实质上是否定了当事人可能对行政依据合宪与否质疑的诉讼。

客观来说，我国宪法司法化、宪法控诉制度的建立至关重要，缺少这一制度，一些本该纳入司法范畴的侵权违宪行为就会游离于司法审查之外。宪法是一个国家的根本大法，它是确保一个国家法律制度构建的体系化、逻辑性与规范性的重要保护，因而无论是从宪法内容的重要性，还是从立法应有的层次性等维度出发，确保下位法不构成对上位法之侵犯及确保下位性的法律规则都是契合宪法精神的，这对于一个法治性的国家来说是至关紧要的。为了达到这一目标，构建多元化的宪法监督体制无疑就成了一个重要的法律问题。

宪法规制模式指宪法规制的惯常套路及内容设计。从学理上分析，传统宪法规制模式中缺少宪法程序的设计，不利于我国宪法司法化之发展。在论及宪法程序时，首先有必要澄清两个相关的概念：一是宪法程序不同于宪法中的程序。宪法和其他法律一样，既有实体规范，又有程序规范，实体和程序统一于宪法整体中。宪法中的实体规范相对于程序规范而言，程序规范又是相对于实体规范而言的，如《中华人民共和国宪法》所规定的“自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案”的内容就是宪法中的程序；二是宪法程序不同于普通的法律程序，这不仅仅由于宪法是根本法，更重要的在于二者存在形式结构上的差别。那么究竟何谓宪法程序呢?在法学理论中，程序概念的使用相当普遍，学者们从不同角度来理解程序，如认为程序就是与实体对应的法律表现。凯尔森认为：“决定适用法律的机关以及将由这些机关所遵守的程序的法律就是形式规范，这些机关以它们的行为创造个别规范，从而将一般规范适用于具体案件的就是实体规范。”另一派学者则认为程序就是法律的本质或精神实质，如博登海墨就认为，法律是从事物的普遍秩序中产生的，由于人类社会需要秩序的生活，因而必须以规范维持某种秩序模式。

综上，宪法程序是宪法的本质或内在规定性的体现，是解释宪法的一种路径，宪法规范不论从其起源看，还是从其实际功能看，都可通过程序得到说明。我国宪法程序应包括如下基本要件：其一是宪法规则模型设计。宪法程序首先就是要为宪法规范设计一种模型，有利于宪法规范对各种宪法行为进行规制，达到宪法实现，它包括权力与权利行使合法化的评判标准，以及由此产生的相应的宪法责任等。其二是程序中的自我约束机制。即不仅宪法本身为宪法中的国家机关、社会组织和公民个人确立行为的程序规则，而且宪法程序还要产生程序的延伸领域，即宪法规范授权宪法中的国家机关确立自己的程序，如政府确立行政权行使程序，司法机关确立司法权行使程序等，使宪法程序构成一个有机联系的程序体系。其三是新的监督机制的确立。我国现行宪法所规定的“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使监督宪法实施的职权”确立了我国立法机关监督体制，这无疑有其优越性，但是从我国现行宪法规定中可以看出，全国人民代表大会具有15项职权，全国人民代表大会常务委员会具有21项职权，监督权只是其中的一项权力，说明它们并非专职监督机构。因此，为了保证宪法监督的专门性，可考虑设立专门司法机关专司宪法监督职能。

“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么就应该责备他极端任性”，这说明，在我国宪法司法化理论与具体制度的设计中，制度的创制者不能生搬硬套西方已有的实践，而必须从中国目前的现实出发找到该制度与其生存环境之间的对接点。事实上，宪法司法化作为一种制度如同其它制度一样，有其赖以存在的理论根基，我国宪法司法化与西方宪法司法化的理论基础相去甚远，前者建立在民主集中制的基础上，而后者却以三权分立为基础。有一点是不证自明的，尽管我们可以在照葫芦画瓢的基础上仓促地泡制出“理想”中的宪法司法化制度，但是目前我国有法律而无法治精神的现状告诉我们“法律不被信仰，就形同虚设”。基于此种分析，作者认为固然在学术对垒中，我们可以各执一辞地争执得你死我活，可以本着法学理论唯美之精神进行各种制度之自我构想，但是在国民缺乏宪法意识与对宪法权利漠然的情况下，这种空壳式的宪法司法化制度必定不是我们所希望看到的。因此，现代中国任何法律理论问题的探讨不能完全超脱于中国这个特殊的环境，而必须在法律所存在的文化、政治、经济氛围中加以思考。

三、余论

从社会的发展来看，学者们的学术产品无疑具有引导性、知识性与教育性之作用，但是若这种产品是在一种天马行空的背景下臆想或进口而来的，那么在某种程度上，这就是对学术资源的一种浪费。学术是圣洁的，若只是为了所谓的理论而唾沫横飞地谈理论，那么这种空谈可能就是学术界的一大悲哀。实质上，作为一门显学，法学研究的目的是非常明朗的，即在于回应中国经济发展所提出的内在要求。勿庸置疑的是，宪法司法化确实非常重要，但是中国法治建设中数不清的事实告诉我们，进口的东西并不是最好的。好与坏需要作因地制宜的评判。从终极目的来看，法学研究在于解决问题，而不在于一种纯粹的孤芳自赏。

注释：

①杨海坤：《从行政诉讼走向宪法诉讼——中国实现宪政的必由之路》，《法制与社会发展》2002年第2期。

②张海斌：《宪法司法化的是与非》，《华东政法学院学报》2001年第6期。

③许崇德：《宪法司法化是宪法学的理论误区》，《法学家》2001年第11期。

④刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，《法学评论》2002年第3期。

⑤参见朱应平《宪法处理齐玉苓案并无不当》，《华东政法学院学报》2001年第6期。

⑥童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《中国律师》2001年第12期。

⑦转引自刘嗣元《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》，《法商研究》2002年第3期。

⑧周永坤：《从宣言宪法到法律性宪法》，《法商研究》1999年第3期。

⑨张淑芳：《我国宪法司法化的途径分析》，《华东师范大学学报》2002年第3期。

⑩韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第313页。

11王名扬：《美国行政法》下册，中国法制出版社1995年版，第584-585页。

12凯尔森：《法与国家一般原理》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第146页。

(责任编辑刘龙伏)