论民间故事的著作权法保护

牟延林　张　磊

摘要：民间故事作为在中华民族中普遍存在的、承载民族精神价值的作品，将其纳入著作权法的范畴能使其获得良好的保护。用著作权法来保护民间故事首先须明确权利主体，即系统搜集整理民间故事的人、表演民间故事的人和对民间故事进行再创作的人可以成为主体，应排除国家、传承人等作为主体的资格。同时还须确定其权利客体，由于民间故事确有不同于其他艺术形式的特点和生命力，因此并非所有包含民间故事的作品都属于该客体，只有符合民间故事内涵和形式的作品才能作为客体独立地获得著作权法的保护。

关键词：非物质文化遗产；民间故事；著作权法

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：1003-854X(2009)08-0123-04

当下，随着文化全球化的勃兴和社会变革进程的推进，现存的文化正以空前的强度在全球范围内交流，在为创作者们提供了大量新的创作素材的同时也为其带来了巨大的商业利益。如美国迪斯尼公司以我国的民间传说“花木兰”为题材制作了动画片《花木兰》，在全球狂卷20多亿美元的票房收入。可以说，作为非物质文化遗产内容之一的民间故事正日益成为文化创新的要素，如何针对该资源进行保护、发展、利用是当今亟待解决的问题。

一、“民间故事”的界定

民间故事在百姓生活中，往往指彼此口口相传的一种叙事体故事，有些故事甚至可以带领我们追寻到远古时代。尽管如此，细细想来，“民间故事”这个提法，我们有必要对其进行新的认识。

(一)何谓“民间”

“民间”这个词长久以来都是指的民众之间，百姓之间。但是，在奴隶制时期，“民间”对应的是“奴隶主”，在我国漫长的封建社会时期，与“民间”相对应的概念是“宫廷”，那么是否就可以认为那时的民间故事指的就是奴隶主和宫廷故事以外的叙事体文学作品呢?我们再顺着历史走，当历史形态发生重大变化以后，奴隶社会终结、封建王朝崩溃以后，“奴隶主”、“宫廷”已经从实体上被消灭了，实际上与“民间”相对应的概念已经变换成了“官方”，那么我们是否可以说封建社会之后的民间故事就是指的官方故事之外的叙事体文学作品呢?

答案显然是否定的，“民间”世代都流传着“牛郎织女”、“孟姜女”、“梁山伯与祝英台”、“白蛇传”等等故事，但未必“宫廷”、“官方”之中就没有流传这些故事，恰恰是南北朝时代写成的《荆楚岁时记》以及《后汉书·天文志》等官方文献中记载了“牛郎织女”，西汉时的《说苑》及《列女传》记载了“孟姜女”，魏晋时期感动社会上下的传说成就了“白蛇传”的雏形，而流传已有1460多年的“梁山伯与祝英台”更是在中华大地上家喻户晓。并且，从我国先秦时期开始就有着以《尚书》、《山海经》、《史记》等为代表的由史官和文人以简单文字记述民间故事的风尚。因此，对于“民间”，将其理解为中华民族中广泛、普遍的存在即可。这样既符合历史和现实，也避免了概念上的无谓纠缠。

(二)何谓“故事”

“故事”，在字典上有多种解释，本文指的是叙事性文学作品中一系列为表现人物性格和展示主题服务的有因果联系的生活事件。从此定义出发，故事的结构既可为单一的，亦可为多篇的；故事的内容既可为虚构的，也可为纪实的；故事的传播既可为书面的，亦可为口头的。此外，故事的载体是多样的，既可是说的，亦可是唱的、画的、舞蹈的。比如，《四郎探母》的故事就可以用京剧的形式来展现：元宵节的花灯上也以剪纸的形式“讲述”着《八仙过海》的故事，等等。即对故事的理解非常广泛，当然这也意味着它与其他非物质文化遗产有着大量、广泛的联系，也因此难以对其进行有效、清晰的辨识。因而，若要将其作为法律保护对象的非物质文化遗产之一的民间故事，有必要对故事的概念进行“瘦身”：

1、故事与文学作品。故事实际上表现的是某种社会关系或几种社会关系的纠结、融合，尽管体现社会关系的具体情节可以是虚构的，但表现出的社会关系却是客观存在或曾经客观存在的。一个故事应当有完整的逻辑结构和明确的中心思想。否则，历史上随便流传的一些叙述性的语句或传说的细微片段也可以称之为故事了。

故事与文学作品乍看之下似乎应该是种属关系，若果真如此则故事如何区别于小说、散文、戏剧、诗歌呢?客观上讲，一部小说就是一个故事，小说就是以塑造人物形象为中心，通过完整的故事情节和具体的环境描写来展示人物的思想情感和性格特征，从而广泛而深刻地反映社会生活的一种文学。戏剧亦是如此，任何一出戏剧都是在“讲述”着某个(某些)人物的生活以及面临的矛盾。再说散文，无论是从广义上还是狭义上，散文都是在写人、叙事、状物、写景，都是在表达一种生活。比如，朱自清的《荷塘月色》，我们完全可以理解为1927年7月朱自清在“四一二”反革命政变时期与你“促膝交心”的故事。诗歌亦不例外。因此，我们认为故事与文学作品没有必然的种属关系，应当说故事是文学作品必备的要素，文学作品离不开故事，而故事也于依赖各种文学体裁来展示、传播的同时享有自己独立的生存空间。故事可以归人文学的范畴，但是故事不能被随意地归属于某个传统文学作品分类之下。

2、故事与美术作品。现实生活中，一些美术、手工艺作品，比如绘画、雕刻、剪纸等也可以表现某个或某些故事的情节，但是从我国著作权法上将美术作品定义为以色彩、线条、描绘等为手段表现出的图画、雕塑、手工艺品、书法等作品来看，美术作品与故事在创作方式上是截然不同的，其内涵也是不同的。美术作品尽管有时能够表现“故事”的内容，但是其根本是为展现美感而非展现事件。

3、故事与音乐作品。著作权法规定，音乐作品指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。后者很好理解和区别，毕竟形式和内容都不一样，而前者所配的文字若具有故事的梗概则形成了“唱出故事”的表象。其实，带词或不带词的音乐作品都能够展现一定的意境，只是带词的音乐作品展现、开拓它的意境时因利用了更具体的“词”而显得越发直接而已，我们此时应当将故事视为“故事一样的歌词”，否则将使得音乐作品在法律上四分五裂。

综上所述，民间故事可以理解为包括神话、传说、笑话、寓言、民间童话等在内的，由中华民族创造的、完整的、体现社会现实生活或对未来生活向往的叙事作品。同时，它与群众生活密切相关，是中华民族世代相承的民族智慧与结晶，蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识。

二、民间故事著作权之权利主体

著作权法尽管属于私法的范畴，但其也具有公共性，其最终目的在于通过法律保护来激励各个民事主体积极进行创作而使社会精神财富日益丰厚。因此，著作权法具有平衡创作者、权利享有者和社会公共领域三者之利益的价值取向。那么，我们若用著作权法来保护民间故事则必然涉及如何协调民间故事的创作者、拥有者和保护者之间的利害关系。

中华民族是一个重视传统的民族，因此民间故事也往往被人民拉进历史文化体系，被赋予新的内容、情节和内涵，最终具有浓厚的民族性和兼容并蓄的风格。比如前述之《孟姜女》，就从《左传·襄公二十三年》中的“杞梁妻拒绝齐王吊丧”，发展到汉朝《列女传》之“杞梁妻善哭”，哀夫哭“十日而城为之崩”(这里的城还不是万里长城)，再演进到隋唐时期的《雕玉集》之杞梁妻长城寻夫，哭倒长城、滴血认骨，最后在唐代又增加了秦始皇逼婚，孟姜女不屈并投水而死等情节，从而由一个知礼重法的故事变成了一个反抗暴政的传说，人民性大大加强了。再比如白娘子的故事则萌芽于北宋而成熟于清代。可以看出，民间故事在特定历史空间保持稳定的同时，在不同历史时期吸收着民情风俗而产生变异，于各民族的接触、联结、融汇之中形成一个统一体。

因此，其创作者并非是哪一个时代的哪一个人，而是一整条血脉，一条中华民族的血脉。以现代著作权法视之，显然创作者无法确定，而著作权法之私法属性决定了不可能存在权利主体不确定的权利，因而现代著作权法无法保护民间故事的创作者。

既然如此，我们只有把目光移向民间故事的“拥有者”。可是，存在民间故事的“拥有者”吗?如何看待这个问题呢?

许多学者认为民间故事都是靠口头创作和传承，对此，我们并不完全赞同。民间故事多为口头创作，就现存的客观事实逆向考证，至少表象如此。但是在传承方面，与其说是靠“口头”不如说是靠“记忆”更准确。其实从我国古代开始，基于对民间故事的重视，就有了记录民间故事、将其纳入文学系统和历史系统的行为，并且此种行为非为个案而是形成了一个传统，尽管因条件的限制，那些从古代通过文字为媒介流传到后世的故事中的一些重要内容和诸多信息随着岁月流逝变得越发稀薄，或多或少失去了其本真状态，但是其仍然保留了民间故事的基本轮廓。当然，我们并不否认口头讲述是民间故事传承的一个重要方式，比如龙门阵、故事会等就是传承民间故事的典型形式。

但是事实表明，上述“记忆”中几乎都没有表明故事的创作者，亦未表明故事为口头创作的作品或为文人的书面创作，这使得故事的撰著者、改编者、转述者无法进行鉴别，并且由于从未停止过的各民族间的文化交流而出现了无数流传在不同民族间的相同的故事。我国在上世纪80年代开始并持续至今的大规模中国民间故事采录工作中的两个实例就证明了这一点。

案例一：现重庆市九龙坡区走马镇(重庆直辖前的走马乡)。调查中发现，接受采访的314人中，能讲1000则故事的有2人。能讲500-1000则故事的有3人，能讲200-500则故事的有10人，其余的人也能讲不少的故事。同时，讲故事的道具随身可带，故事随时可讲，并且所讲的故事都没有固定的创作日期。上述人群中，被采访者刘远扬在当地颇有名气，他能讲500多个故事。他讲的故事据其本人口述，可以上溯到他的祖父刘志召、父亲刘云枢、母亲刘普氏以及街道邻居的老人(比如雷麻子等)，并且像赶场天的行商小贩、挑夫走卒，像农忙时土地多的人家请的帮工等等都是他的故事的来源。

案例二：湖北省长阳土家族自治县都湾镇十五溪村@。2003年11月以来，对湖北省长阳土家族自治县都湾镇十五溪村故事“传承”人进行了4次大规模调查，调查结果表明：该村共2234人，70％的村民会讲故事，其中40人能讲50-100个故事，18人能讲200个以上的故事，实际搜集到的故事达3000余则。时年85岁的孙家香在接受采访时说：“我出嫁以前，我妈讲得最多……妈就坐着讲。以后我的男人有好多书，他讲给我听，就记到些子。我在他那儿听到薛仁贵呀，有白蛇精呀。”(白蛇精就是汉族的故事，薛仁贵也是汉人的故事)

这两则案例的意义在于为我们提出了这样一个问题：民间故事的讲述人并非一个、两个，而是一群、一批，若视他们每个人所讲的诸多故事为一个集合，则显然这些集合彼此间是存在交集甚至并集的。那么，如果著作权法将这些故事“传承人”作为权利主体就意味着同一作品存在多个独立的权利主体，而这样的结果对于著作权法无疑是有着颠覆效果的。换个角度，将他们视为“共同权利人”是否可行呢?答案仍然是否定的。首先，其不符合实际情形——这些“传承人”在讲故事时，据调查，都是有各自特色的，并且他们并没有共同传承的意思表示。其次，本文给的例子仅仅是重庆市一个区的一个镇和湖北省一个自治县的一个村，而我们完全可以相信，其中许多故事的流传范围远远超出了这两个地方，即“共同权利人”分布的范围可以是极广的。最后，“传承人”是动态的，老的传承人可能会遗忘某些故事，是否此类传承者就其遗忘的故事将丧失权利呢?传承人的数量会增加或减少，我们如何去掌握呢?若要法律以“共同权利人”的方式去认定主体，则需要法律紧紧地去跟随每一个传承人，这无异于是在“强法律之所难了”。

此外，若认定“传承人”为权利主体，在权利的法律保护方面将存在一个使法律疲于应付而最终变为一纸空文的问题：侵权行为如何认定?其实，讲故事并非一个“技艺性”的行为，故事只要听过，有一定智商且语言功能基本正常的人都能够复述。如果一个不具有“传承人”身份的人，私底下向第三人复述了某个故事，那么法律能否认定其行为为侵权行为呢?

当然，有学者会认为，民间故事的拥有者不是个体，而是中华民族概念上的整体。有学者曾提出过这样的观点，即“由国家来扮演权利人的角色，由其对内保护民间故事等不受歪曲、篡改、丑化，要求经整理后出版的民间文艺作品注明出处并负责向利用该作品的人收取费用，同时对外以主体身份从事民间故事等作品的著作权贸易”。这似乎有一定道理，毕竟国家是一个最公众的概念，拥有最大的力量以及最多的资源。但问题在于，当前的历史阶段，国家是统治者的管理机器，国家作为民族的代表者、著作权的权利享有者，其获得的利益如何支配呢?尽管我国国体是人民民主专政，但是仍然存在这个问题，并且更加突出，因为该利益是全体人民的，而不是少数利益集团的。所以，在解决这个问题之前，还是暂且不要将国家作为权利主体较为妥当。

著作权法是私法的范畴，其蕴含的权利若没有确定的主体来承担则如水上之浮萍、无皮之毛发一般失去了存在的根基和意义。因此，若从上述角度出发，欲以著作权法来保护民间故事将会因主体的缺位而难以实现。

三、民间故事著作权之权利客体

民间故事，如前所述，包括了神话、传说、笑话、寓言、民间童话等叙事性作品。从历史的角度看，“民间艺术的兴起、发展和传播，总是伴随着各种各样的传说”，当然也伴随着其他种类的民间故事。即民间故事是众多艺术体裁的中心，尤其是文学作品更是“没有故事不成席”。我们说非物质文化一定能体现一个民族的精神价值、文化意识，作为非物质文化内容之一的民间故事当然也有相应的内涵。许许多多的人都或多或少听过

故事，乃至讲过故事，他们通过故事进行沟通、融合，通过故事实现精神的传承、体验文化的熏陶，还可能通过故事接受教育、学习技能……民间故事功能的多重性的性质促成了多种文艺体裁的交织与融会，像皮影戏就是一门综合艺术，由牛皮做成的各种造型在灯影下，在吹、打、说、唱中不断地为人民“讲”出一个个神话、传说，再比如曲艺，在弹、敲、说、唱中为大众“讲”着一个个笑话、寓言。事实上，民间故事跟许多其他类型的非物质文化遗产俨然早已是你中有我，我中有你了。比如我们之前谈到的“孟姜女”，既有口头讲述的故事“孟姜女”，也有歌曲“孟姜女”。若单独地以民间故事作为一类客体予以保护，那么无疑将使歌曲“孟姜女”被分割为两个部分，而仅仅有悲戚歌词的“孟姜女”或仅仅有感人曲调的“孟姜女”，其表现出的文化内涵都不及作为整体出现的歌曲“孟姜女”来得深刻。我们承认。表现相同内容的不同文字会因讲述场景、讲述氛围、讲述技巧的不同而有差别，我们不能仅仅对“文字片段”进行“圈护”，却忽略了艺术的整体。

2003年10月通过的《保护非物质文化遗产公约》为我们指出了非物质文化遗产涉及的五个内容：口头传统，包括作为无形文化遗产媒介的寓言；表演艺术；社会实践、仪式礼仪、节日庆典；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统的手工艺技能。虽然涉及的内容是多层次的，但我们认识非物质文化遗产的视角应当是整体层面的，我们保护非物质文化遗产的方式也应当是综合的、立体的。我们必须考虑各种文化的生命特点，不能将具体文化事象从它的生存环境和背景中割裂出来保护，否则就切断了它们自我更新、自我创造的能力，最终对我们的优秀文化的根基造成损害，即“我们不仅要保护非物质文化遗产的自身及其有形外观，更要注意它们所依赖、所因应的构造性环境。不仅要重视这份遗产静态的成就，尤其要关注各种事象的存在方式和存在过程”，不要把“保护”凝固在某一个点上，以免流失了非物质文化遗产的精气神，把遗产变成绝唱。

我国《著作权法》第3条、《著作权法实施条例》第4条已经较详细地列举了文字、口述、音乐、戏剧、曲艺等作品的内容，这些规定在理论上是成熟的，在实践中也是有不错效果的，若武断地将民间故事单独作为客体进行保护，不仅会造成法条上的冲突、司法实践中的混乱，也破坏了许多作品结构的完整性，严重影响其艺术价值。

四、为权利找一个承担者

对民间故事适用著作权法进行保护，首先，我国《著作权法》第六条提出：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但是该另行规定国务院一直没有出台，可以说，在法律上存在原则性认可，却无具体规定的尴尬状态。其次，如前文所述，在权利主体认定上存在诸多困难，在权利客体方面也面临着各种矛盾。但是，在全球经济一体化的大潮中，在外国文化的冲击下，民间故事跟我国一些其他传统文化一样，面临着变异和消亡的危险，因而，对它的保护显得越发迫切。

第一，民间故事虽然是很多作品的重要组成部分，不过一来并非诸如戏剧、曲艺、美术等等作品涵盖了所有民间故事，二来民间故事的确有其自身的特点和生命力。吴汉东教授曾提出“将民间文学艺术的保护对象从著作权法上的‘作品扩大到不具备作品条件的‘表达形式”，我们深受启发。对于客体意义上民间故事的认定，可以充分发挥对“形式”的理解——尽管包含民间故事但与其他特点一起以一个有机整体呈现的非物质文化，作为著作权法上的独立客体予以保护；现行法律已经明文规定的各种艺术作品，直接运用著作权法予以保护：符合民间故事内涵、具有基本故事轮廓的、无须借助其他艺术形式直接以方言或普通话即可表述的作品，以民间故事为客体进行保护。如此，既维护了现行法律的稳定，也保持了众多传统艺术的完整性和生命力。

第二，不宜从讲述者、传承者或宣传者的角度对主体进行认识——不仅为避免法律在现实中疲于奔命，也为避免陷入概念的沼泽，因为所谓讲述者、传承者之类的称呼本身就是极其模糊的概念。另外，国家在现阶段也不适合以著作权主体的身份出现，因为在私法的范畴中，必须体现出“私利”，必须考虑到所有利害关系人。如何合理地分配利益，“国家”面临着制度上、结构上和方法上的诸多难题。

那么如何为权利找到一个承担者呢?有几个方法：

首先，立法上，将那些通过搜集、汇编或编纂公共领域信息而形成的成果列为著作权客体之一，将搜集、汇总、整理的行为视为一个独立的法律事实。实际上众多的民间故事就是分布在我们这个世界公共领域中的“信息”，这些“信息”可以为科学研究、文学创作提供翔实的资料，可以为个人文化素养的提升提供催化剂，可以为民众的协调、沟通提供丰富的渠道，可以为民族精神的传承弘扬提供纽带，而搜集、汇总、整理这些“信息”并将这些信息作为其行为结果的内容(或为全部内容，或为部分重要内容，或为实质性内容)也是一种智力活动，其产生的成果完全符合我国著作权法关于作品的定义，于是我们可以保护该成果的方式间接实现保护民间故事的目的。

其次，充分发挥现行法律的作用。我国著作权法规定了表演者权。表演者权是邻接权的一种，其以著作权为前提。事实上，绝大多数民间故事的创作者皆不可考或无法辨识，无论创作于何时，均可将其视为进入公共领域的文字、口述、戏剧、曲艺等作品。由此便不存在请求许可和支付报酬的问题。同时，“讲故事”的过程会因讲述氛围以及讲述者的口齿、语言、语音、姿态等等的不同而产生不同的艺术效果，“讲故事”的人因而成为了表演者。这样既符合法理中的逻辑，也保护了“会讲故事的人”的权益。

再次，对于那些在民间故事基础上进行再创作的人，由于其再创作本身就是一个著作权法上的创作行为，其对于创作的新故事当然享有著作权，此时，我们视其对原故事内容的依赖程度，对其以演绎作品或新作品之作者予以保护。

上述方法能够较容易地确定主体，并体现法律的激励作用。而且，上述方法不但保持了民间文化传统之间的有机联系，也保持了民间传统文化与民众生活的联系，较好地平衡了“享有”和“传承”的关系，有利于民间故事的可持续性传承和发展。

注释：

①林继富：《民间故事》，中国社会出版社2006年版，第15页。

②曲艺作品，比如相声、快书、大鼓、评书等也有这个特点。

③⑤段宝林：《非物质文化遗产精要》，中国社会出版社2008年版，第59页，第6、22页。

④王洪华：《重庆市非物质文化遗产名录》，贵州人民出版社2007年版，第36页。

⑥吴汉东：《知识产权法》(第四版)，中国政法大学出版社2009年版，第45页。

⑦张冬菜：《略谈中国影戏的起源》，《中国非物质文化遗产》第11辑，2008年。

⑧刘魁立；《论非物质文化遗产保护的整体性原则》，陈华文主编《民间世界：理论与存在——民俗·民间文化与保护开发全国学术研讨会论文集》，黑龙江人民出版社2006年版，第5页。

(责任编辑刘龙伏)