试论依法行政内涵及其要求的嬗变

姚忠伟

摘要:纵观法治发展史,依法行政的内涵及要求历经了古典依法行政—以法行政—法治行政的嬗变。考察这一演变历程,无疑对我国行政法治的建设,推进我国的依法行政工作有借鉴意义。从历史来看,中国和西方各国相比,没有古典依法行政的消极法治传统,缺乏制约权力的机制;也缺乏权力有限观念,行政权力处于积极的扩张状态。推进我国依法行政工作,必须确立法治行政理念。

关键词:依法行政;以法行政;法治行政

中图分类号:D922.1文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)13—0095—03

一、无为政府——依法行政

鉴于中世纪封建君主专制对个人自由的侵犯,17-18世纪的近代启蒙思想家以自然法理论为基础,系统地提出了以制约政府权力、保障个人自由为核心的法治思想。近代分权理论的奠基者——英国的洛克提出了以立法权为中心的分权和权力制约理论,他将国家权力分为立法权,行政权和外交权,强调政府权力服从法律的重要性,“政府所有的一切权力,既然是为社会谋幸福,因而不应该是专断的和凭一时高兴的,而是应该根据既定的和公布的法律来行使;这样,一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障,另一方面,也使统治者被限制在适当的范围之内,不致为他们所拥有的权力所诱惑,以达到上述目的。”[1]法国思想家孟德斯鸠进一步发展了洛克的分权理论,提出将国家权力分为立法权、行政权和司法权,明确提出了三权分立的理论和机制构想,以防止和控制权力腐败。这些思想对西方资本主义国家宪政制度的确立产生了巨大的影响,在资产阶级革命胜利以后成为政治法律制度。西方各资本主义国家,无论是美国的总统制,英国的议会君主制,还是大陆法系的资本主义国家,都通过宪政的制度设计来约束、限制国家权力的积极作为。

当时的资本主义处于自由竞争阶段,不需要国家权力的过多干预,当时的社会事务也远没有今天这么复杂,政府要做的事情并不多,干预过多,反而会损害商品经济的自由发展,为此,按照政治家的设计,行政权不应该非常强大,对社会不应有太多干预,他们鼓吹“管得最少的政府是最好的政府”,政府仅仅充当警察和守夜人的角色。“政府只关心治安、国防和外交事务,把工业留给实业家和商人,把福利事业留给慈善机构,不为任何事情和任何个人制定计划。”[2](这种政府设计颇似我国道家代表人物老子倡导的无为而治,在此姑且以“无为政府”概括之)政治家们认为,为了防止行政权的专横,应该取消行政机关的自由裁量权;行政权应该完全置于议会和司法机关的监控之下,行政机关行使行政职权时,必须严格遵守议会立法的规定,不得有丝毫越权;同时,司法机关也有权对行政权进行司法审查。虽然在此阶段,针对行政滥权行为的司法审查,有英国的普遍法院模式和法国的行政法院模式之分,但两者都强调发挥法院的司法审查功能,要对行政滥权行为加强控制。古典的依法行政原则首先在这些国家产生。

依据古典的依法行政原则,我们可以简要概括其对行政权力行使的具体要求,一是越权无效,越权无效是英国行政法发展中提出的一个重要原则,即对行政机关而言,法有规定的才可为,法无规定的不可为。古典依法行政原则要求严格限制行政机关行政权的行使范围,特别是严格控制自由裁量权。二是独立审查。强调对行政机关的行政行为实行独立审查,认为如果没有独立的审查,靠政府官员的自我约束是不现实的。独立审查的目的是要确立行政机关对其行为无最后的发言权。公民可以对行政行为的合法性和合理性提出异议;对遭受行政行为损害的可以获得赔偿或补偿。三是消极法治。自由竞争资本主义阶段,政府的目的是充当警察和卫士,而不是提供衣食住行,政府没必要对个人生活尤其是经济生活进行干预。政府的这种消极职能反映在行政法上,必然要求行政法以控制政府权力为目的。为此特别强调司法审查和行政程序,司法审查和行政程序制度逐渐发展起来,成为现代资本主义国家行政法中最完善,最发达的部分。四是形式法治。虽然古典依法行政强调要严格依法行使,并严格控制政府裁量权。但其所依之法是否是良法,以及良法的衡量标准是什么,这些问题当时的政治家较少谈及。这一时代的依法行政仍然是一种形式意义上的法治。

二、万能政府——以法行政

万能政府时代的“以法行政”也给政府行政权力的行使提出了相应的要求,一是行政自由裁量权的大大扩充。古典依法行政时代从根本上是否定行政自由裁量权存在的合理性的,但在以法行政时代,行政自由裁量权存在的合理性已不容置疑,委任立法的大量出现,独立行政机构的大量发展,行政裁判所的大量建立,切切实实的表明行政权向立法权、司法权的渗透,表明行政权已成为国家最重要的权力。古典依法行政强调的“法无规定不可为”已成为过去。二是强调行政效率的提高。行政管理事项的扩大,要求行政效率的提高;行政自由裁量权的扩充,也为行政效率的提高创造了前提条件。三是积极法治。西方国家从法治与社会发展的现实中认识到,以控制权力为主、使权力处于消极状态的消极法治并非完美。19世纪后期,特别是20世纪以来,传统的政府消极职能定位受到现实的强力挑战。1929—1933年的经济危机给资本主义世界沉重的打击,促使其对政府的职能进行反思和重新定位,资本主义各国普遍认识到国家及政府发挥能动性,积极干预社会事务和个人权利自由的必要性,要求行政权力在实现公民的更多利益方面有所作为。三是形式法治。这一时代的法治仍是一种形式法治。与古典依法行政时代不管议会所立之法是否良法,行政机关必须严格遵守,即行政机关是被动的服从法律相比,以法行政时代行政机关也必须守法,必须依法行事,但这时所依之法行政机关并非被动服从,而已经有了很大的立法权,这时所依之法有相当部分是行政机关自己制定的。为什么说这一时代仍属于形式法治,盖所依之法的良恶仍未探究,并且在行政机关拥有立法权的情况下,如果行政机关以权谋私、假公济私,则出现恶法的可能性就更大了。

三、有限政府—— 法治行政

原先三权分立的模式因行政权向立法权、司法权领域的渗透而被打破,这种状况令有些学者为强而有力的行政效率而面开颜笑,但另一方面,这种状况也使得一些学者为民主的前途而额添愁纹。因为行政权的触角日益伸向社会生活的各个方面,特别是行政立法权、行政司法权的取得,使行政权力几乎是无所不及,而自由裁量权的日益扩大也使得行政侵权、行政滥用职权的现象频频发生,尤其是行政立法成为行政机关执法的依据,从理论上可以说,几乎没有违法行政出现了。英国法学家詹宁斯认为,“法治是一匹桀骜不驯的烈马,既可形成保障人权的机制,亦可形成专制,甚至成为强权侵占别国的借口。”[3]随着时光的推移和社会的进步,一些有识之士提出要区分形式法治和实质法治。德国纯粹法学派代表人物凯尔逊早在魏玛共和国时代就提出这一观点。其后波恩大学卡尔·史密斯也提出了类似观点,德国的法治观念逐步步入了实质法治阶段,但正如英国詹宁斯所担忧的,德国的实质法治观念因希特勒的上台而遭到毁灭性的打击,德国在纳粹统治下发动了二战,并最终给德国人民造成巨大损失。

二战前后,世界各国开始关注加强司法审查和制定行政程序法来控制行政权。二战后,德国作为战败国对历史教训进行了深刻反思,突出地反映在德国基本法的内容方面。该法规定,“人之尊严不可侵犯,一切国家机关均有尊重和保持此尊严的义务。”1946年,美国公布《联帮邦行政程序法》,强化了对不断扩大的行政权的约束。由此可见,仅仅强调形式意义上有法可依是不够的,而且更应该强调有法可依的“法”是良法,是保障人权,制约政府滥用权力的法,否则,行政法治很可能被政府冒用,阉割其民主价值,而行滥用权力之实,正如我国著名法学家郭道晖先生在探讨我国走向法治之路之始时指出:“人治与法治的根本区别,不在于是否有法制。”只讲法制不讲法治,就有可能重复“人治底下的法制”的弊端[4]。形式意义上的行政法治表面上可以有行政法的条文可依,也可以有一套执行机构和一批执法人员,但实际上没有一整套良好的法律运行机制,其结果完全可能走向“人治底下的行政法制”。

1959年印度国际法学家会议通过的《德里宣言》对行政权力提出了更高的要求:行政权力不仅要作为自由社会中个人人权及政治权利的首要保护者,还要成为促进者,要创造出人人能获得发展及尊严的社会、经济、教育及文化环境。行政法治不仅仅是行政权的控制和自我控制,而且是使行政权在法律范围内充分活动,并为全社会服务。也即是指政府是有限的服务政府。既认为政府的权力是有限的,必须受到限制:同时又认为政府必须积极作为,提供服务。

可以说,有限政府是人类进入近代社会以来对政府的基本定位。所谓有限政府,正如美国学者沃塞曼所言:“权力有限的政府原则意味着政府的权力要受被管理者的权利和自由所限制。这一原则基于立宪政府的根本思想:人民将宪法例举的权力和职责授予政府,同时把其余的权力留给自己。这项政治协定意味着政府的行为必须依据法律规定,而法律是得到被管理者的同意(虽然是间接的)而批准的。”[5]

前文所说的“无为政府”、“万能政府”片面强调了政府的消极职能或积极职能,因而西方发达国家从20世纪70年代末80年代初开始纷纷进行行政改革,努力建立适合本国国情的融合民主与宪政优点于一体的机制,即不止是限制行政权,还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民的福利。行政权的行使不仅要依据静态的法、死的法,更要恪守法的精神、活的法;要求行政职能由单纯的统治和管理增进为指导和服务;要求改变行政主体与行政管理相对人的关系,变权力本位、官本位为权利本位、民本位;行政主体不是法治的最高主体,而首先是法治的客体和对象,不是权力的所有者,而是权力的行使者。最后,行政机关也不是行政权的唯一主体,相对人参与行政(参与决策、听证等),行政主体也是向多元化,改变政府包打天下、蚕食社会团体权利和公民权利的局面,部分还政于社会,还政于民……这样,依法行政观念向“法治行政”嬗变。

法治行政是当今西方发达国家的行政法治观,它对行政权的行使提出了新的要求:一是形式与实质相统一的行政法治。这一时期不仅强调行政权必须在法律范围内行使,而且强调行政权行使所依之法必须是良法,不能侵犯公民和社会权利,为此世界各国普遍加强了对行政权的司法调查,尤其是普遍建立了违宪审查制度,宪法监督司法化已经成为国际社会监督制度的一大趋势。二是积极职能和消极职能互动平衡的行政法治,有限服务政府的提出就是为了克服传统“无为政府”消极职能和“万能政府”积极职能的弊端,达到两者的互动平衡。现代政府的特征已经逐步从管理型政府向服务型政府过渡。在当代社会体制下,行政法主要承担福利行政机能,非权力作用的内容与形式日益扩大,形成有关行政作用法的新的体系,由此行政机关职能由统治与管理转向服务与指导,行政机关所发布的命令,不再以单方面的决定形式出现,而是更多地采取同相关个人或企业协商的方式进行,行政指导、行政合同等行政行为成为重要的行政行为方式。同时又强调政府在宪法和法律范围内行使权力,从而使行政法治的发展不至于成为权力滥用的借口或者给滥用权力提供机遇。三是实体公正和程序公正相统一的行政法治,二战以后,各国行政法在关注行政权配置和运行的实体正当性的同时,对行政权运行过程的正当性,即程序正义给予了更多关注,追求公正和效率价值的统一。四是公开与参与的行政法治。行政公开的原则是当代行政法的基本原则,也是衡量一个国家的民主化程度的重要指标。宪政制度强调的人民监督政府的权利,就是以公民知情权为先决条件的;为保障公民的知情权,防止传统政府的神秘性、任意性,防止不民主和腐败的产生,现代各国普遍确立了这一原则,并被视为现代行政程序的生命所在。行政公开以后,公民和社会组织也更多地参与到行政活动过程中,如行政决策、价格听证等等,公民和社会组织参与行政的事实改变了单一的行政主体格局,行政主体呈现多元化趋势;公民和社会组织参与行政,也加强了对政府的监督,分解了政府的权力,使政府将不属于其职能范围的事项还权于社会,还权于民,从而在更大程度上实现了个人自治、社会自治,为走向真正的法治奠定了基础。

纵观法治发展史,依法行政的内涵及要求历经了古典依法行政—以法行政—法治行政的嬗变。考察这一演变历程,无疑对我国行政法治的建设,推进我国的依法行政工作有借鉴意义。与当代有限政府的要求相反,高度集权是我国封建社会的基本传统。新中国建立以来,我国法制建设的重点也不是以制约权力为目的的。在传统计划经济时代,我国行政权也是长期扮演“万能政府”的角色,特别是地方政府,其行政职能、经济职能和社会职责往往集于一身,政府全面控制着各种社会资源,统揽着原本属于市场、企业、公民的各种权利,管了许多本不该管、管不了、也管不好的事情,而一些该管的事情却没有管或没有管好。而市场主体和公民反而养成了“不找市场找市长”的依赖思想,这种现象侵害了市场主体的自主权,影响了经济发展的活力,也为腐败滋生提供了温床,因此,从历史来看,中国和西方各国相比,没有古典依法行政的消极法治传统,缺乏制约权力的机制;也缺乏权力有限观念,行政权力处于积极的扩张状态。随着我国由计划经济向市场经济的转型,随着我国法治进程的推进,推进我国依法行政工作,必须确立法治行政理念。首先,政府要摆正自己的位置,当为才为,不当为则坚决不为,要把不该管、管不好、也管不了却又包揽在手中的事务重新交给企业、社会,实现政府、企业、社会的合理分权,形成各司其职、各尽其能、良性互动、协调融洽的局面。政府的工作重点应放在宏观调控以及为市场创造良好的可持续发展的外部条件方面,政府主要职能在于经济调节、市场监管、社会管理和公共服务方面。其次,行政权力的范围和行使方式、程序都必须有明确的法律规定并要有利于市场经济的发展,有利于公民自由权利的实现。要一视同仁对待不同所有制经济,要将政府公共管理职能与经济职能分开,政务活动要公开化,除涉及国家安全、商业机密等不宜公开的信息外,政府政务活动要向社会公开,充分保障公民的知情权。第三,扩大民主,加强监督,确保行政立法的合法性。必须转变观念,把限制公权力和保障私权利作为基本的行政立法理念。必须加强和完善行政立法规划制度,重视行政立法的成本——效益分析。必须拓宽公民参与行政立法的渠道,确保行政立法合法。必须加强权力机关对行政立法的监督,适当地有步骤地扩大司法对行政立法的审查监督范围。切实防止立法谋私和依法打架。第四,完善司法对行政行为的监督制度。要进一步扩大行政复议和行政诉讼的受案范围,要适当地有步骤地扩大司法对抽象行政行为的审查监督范围,要逐步建立有中国特色的违宪审查制度,切实防止行政权对公民宪法权利的侵害。

参考文献:

[1]洛克.政府论:下篇[M].叶启芳,瞿荣农,译.北京:商务印书馆,1996:86.

[2]丹宁.法律的训诫[M].杨百揆,等,译.北京:群众出版社,1985:56.

[3]陈新民.德国公法学基础理论:上册[M].济南:山东人民出版社,2001:23.

[4]郭道晖.法的时代精神[M].长沙:湖南出版社,1997:493-494.

[5]加里·沃塞曼.美国政治基础[M].陆震纶,等,译.北京:中国社会科学院出版社,1994:26.

(责任编辑/吴凤华)