业主委员会法律地位再思考

方金华

（福建农林大学人文学院,福建福州350002）

业主委员会的法律地位无论在实践中还是在理论上都备受争议。《物权法》和《物业管理条例》均予以回避。导致各地法院在是否受理由业主委员会提起的业主维权之诉时意见不一。最高人民法院于2008年 6月16日发布的《建筑物区分所有权法律应用问题解释（征求意见稿）》第13条规定：“业主共同权益受到侵害、妨害或者可能受到妨害的,原告的诉讼主体资格按照下列方式确定：（一）已经选举出业主委员会的,为业主委员会；（二）没有选举出业主委员会,或者业主委员会怠于行使权利的,为业主大会或者业主。有关业主共同权益的生效判决,对全体业主具有约束力。其诉讼利益归属于全体业主。”但最高人民法院在2009年5月14日正式公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》却删除了该条内容。那么业主委员会的实体法律地位到底如何,该怎样对待实践中越来越多的通过业主委员会提起诉讼的业主维权案件？

一、业主委员会诉讼主体资格的司法实践及存在的问题

司法实践：业主委员会民事主体资格的有无,直接影响其诉讼主体资格问题。由于现行法律对该问题的态度一直不够明朗,几个地方高级法院作出的回应尤为引人注目：2004年,北京市高级人民法院出台的《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第 7条规定：“业主委员会于下列情形可作为原告参加诉讼,以其主要负责人作为代表人：（1）物业管理委员会违反合同约定损害业主公共权益的；（2）业主大会决定提前解除物业服务合同,物业管理企业拒绝退出的；（3）物业服务合同终止时,物业管理企业拒绝将物业管理用房和《物业管理条例》第二十九条规定的资料移交给业主委员会的；（4）其他损害全体公共权益的情形。”2004年,广东省高级人民法院审判委员会第160次会议通过了《关于业主委员会是否具备民事诉讼主体资格文特批复》,该批复认为经房地产行政主管部门备案登记业主委员会,对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费,公共部分维护费及物业管理用房、商业用房引起的纠纷,以及全体业主与物业管理公司因住宅小区物业管理问题引起的纠纷,可以以自己的名义提起诉讼。一般只作为原告而非被告。最高人民法院曾在2003年9月10日针对某高级人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格的请示报告》中确认金湖新村业主委员会符合“其他组织”要件,对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费,公共部分维护及物业管理用房费、商业用房的,可以自己名义提起诉讼。

《物权法》第 78条第2款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”据此部分地方法院认为：业主委员会可以作为被告,但其前提条件是原告仅限于其合法权益受到业主委员会决议侵害的业主。2005年 8月15日最高人民法院在《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》中,认为业主委员会根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动、与他人发生民事争议的,可以作为被告参加诉讼,所产生的法律后果由全体业主承担。实际上该复函肯定了业主委员会可以作为非业主所提起的诉讼的被告。

2009年5月最高人民法院公布了《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,在其中的第二、八、九、十条分别规定了几种业主委员会可以作为诉讼主体的特定情形。

存在的问题：随着城市化步伐的加快,商品住房小区日益增加,通过业主委员会代表全体业主进行维权是一个必然的趋势,甚至是当然的选择。部分地方高级人民法院及最高人民法院基于诉讼便利考虑不断释放和扩大业主委员会的诉讼权利。这些渗透着极强实用主义色彩的权宜之计迫使法律人思考：日益扩大的赋予业主委员会诉讼主体资格的理论基础何在？以业主委员会为当事人的诉讼利益和后果归属于全体业主的理论基础又何在？

二、我国业主委员会法律地位之争议

《物业管理条例》第二章“业主及业主大会”中对整个业主自治制度进行了初步规定,设置了业主大会及业主委员会。对于业主委员会,该条例主要就其名称、组织方式和运作中的职责作一般性规定。第15条的表述涉及其性质问题：“业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责：……（二）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同……”该条规定遂成为判断业主委员会法律性质之重要依据,但该条的表述也是极为吝啬的,主要以其职责来代替其性质的表述,“执行机构”如何理解？从其职责来看,业主委员会类似国外的“管理者”、“管理人”或“管理委员会”。但与国外相比,我国业主自治制度中缺少了“业主团体”这一概念,且其能否取得类似国外“管理团体”独立的法律地位,学者有不同看法。这是我国业主委员会法律地位争议的起源。

业主委员会能否单独成为一个民事主体,是否享有诉讼权利,其行为后果由谁来承担等问题在法律暧昧的规定下引发了相当广泛的争议。目前关于业主委员会的法律地位主要有三种观点,第一种观点认为业主委员会属于社会团体法人,能够独立享有民事权利,承担民事义务,其行为后果由自己承担,不及于各个业主；第二种观点认为业主委员会属于具有民事主体资格的非法人组织（在我国称为“其他组织”）,其可直接成为民事诉讼的原告和被告而不必经业主授权,但其行为后果由全体业主承担；第三种观点认为业主委员会既非法人也非具有民事主体地位的非法人团体,其仅仅是业主的自治性机构,没有权利能力,其行为的法律后果当然由各个业主承担。

对于“法人实体说”,1994年深圳市物业管理条例曾明确规定业主委员会经民政部门登记后就成立社团法人,但两年后新条例又将该定性删除。很显然在我国业主委员会根本不具备法人条件。我国法人最基本的特征是其能够独立承担民事责任,但目前我国业主委员会没有独立财产,根本无法独立承担行为后果。该说很明显不能成立,当然会受到较多质疑,目前持该观点的人较少。争议比较大的是,业主委员会是否属于我国民事诉讼法中的“其他组织”,若是,则业主委员会享有民事主体资格,可以起诉和应诉；若不是,针对目前存在诸多理论和实践难题,法律又该对业主自治制度作出怎样的回应或调整？

《物权法》对该问题依旧没有解决。在《物权法》第二编“所有权”中设置了第六章“业主的建筑物区分所有权”,但对业主委员会的法律地位问题依然保持沉默。据悉,《物权法》（草案）曾对业主大会及业主委员会的诉讼主体资格作出规定,但后经立法机关反复研究认为该问题比较复杂,暂不作规定为宜。其主要出于如下考虑：业主委员会没有独立的财产,一旦败诉难以执行,如果部分业主没有及时交纳有关费用,还将遇到执行难题。而对于侵害业主共同权益的纠纷,可通过推选代表人进行诉讼加以解决。可见,立法机关对该问题有意进行了回避。至此,关于业主委员会的法律性质还没有定论。

三、我国业主委员会不具备民事主体地位

（一）业主委员会不具备民事主体地位

1.“其他组织说”及质疑。该说认为我国业主委员会具备“其他组织”的基本特征：第一,依法成立。我国《物业管理条例》第16条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产主管部门备案。”；第二,有一定的财产。这些财产来源于三个方面：业主每月交纳的管理费、占住宅区总投资一定比例的划拨款以及房地产开发公司提供的物业管理用房和商业用房；第三,有一定的组织机构。有固定人数,设有主任、副主任及秘书；有自己的章程；有开发商提供的办公场所。[1]作为民事主体,无论是法人抑或是非法人团体,都要求其具备一定的财产,能够承担相应的民事责任,业主委员会不具备该条件。在我国法人的出资者以其出资额为限承担有限责任,非法人出资者不以出资额为限,而对该团体承担连带责任,至于是独立的民事责任还是辅之以出资者的连带责任是法人与非法人的根本区别。[2]就我国目前业主委员会状况而言,业主委员会没有自己独立的财产,其财产主要来源于业主交纳的管理费、房地产开发公司提供的物业管理用房、商业用房及一定比例的划拨款。这些财产均属于业主所有,业主委员会必须在全体业主的授权下合理使用。业主委员会作为一个执行机构,要么是财产占有人,要么是财产代管人,却不是所有权人。

2.业主委员会不具备民事主体地位之理由。第一、赋予其民事主体地位,无法确定其外部关系。如当业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同时,作为民事主体的一方业主委员会成为合同当事人,而合同实际履行者却是业主,由此产生诸多问题,如当物业服务企业与业主就拖欠物业服务费一事提交仲裁时,往往因为二者没有仲裁协议而遭到拒绝。[3]造成的后果是业主委员会与业主主体的脱离,这与法国采取的业主团体法人模式导致的团体法人与单个业主人格相脱离不同。在法国,当业主拖欠物业管理费从而需要在业主与物业服务企业之间发生法律关系时,可以借助“揭开公司面纱理论”,[4]从而使法人与单个业主人格不完全发生分离。

3.赋予其民事主体地位,无法理顺其内部关系。国外的业主团体、业主大会及业主委员会三者地位不同却彼此紧密联系。而我国业主委员会如被赋予独立民事主体地位,则业主大会、单个业主与业主委员会之间的关系该如何界定？业主大会的地位又该如何确定？由此可见,目前若简单地基于运作实务而赋予业主委员会民事主体资格,必然会陷入不可自拔的逻辑陷阱,还将产生新的理论及实践难题。

（二）业主自治性机构之界定及困境

从以上分析不难得出结论：业主委员会不是民事主体,也不宜成为民事主体。当前业主委员会只是业主的自治性机构,这与我国立法现状较为相符。我国现行法律对该问题虽无明文规定,但不难推测其立法意图。《物业管理条例》（草案）第15条第2款关于业主委员会职责之一规定：“与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”；而正式公布的《物业管理条例》却将其修改为“代表业主大会与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”。[5]从这样的字斟句酌中,很明显看出立法者并不认可业主委员会的主体身份。但该说无法解决当前的诉讼难题,如当物业服务企业侵犯了全体业主的利益,实践中由各个业主起诉是不现实也不经济的,业主委员会若能代为起诉,可节约司法资源、提高诉讼效率。但业主委员会作为业主自治性机构,提起诉讼显得“无名无分”。基于此,部分地方性法规及法院审理意见纷纷出炉,试图解决其“名分”问题。如此一来,业主委员会几乎要突破其“自治性机构”的身份限制,取区分所有权人共同体而代之。这也是目前业主委员会法律地位之困境的结症所在。解决该问题还得站在更高的理论层面进行比较和分析。

四、对业主委员会法律地位的界定

（一）业主委员会与业主团体

业主团体与业主委员会概念的厘清有利于业主委员会性质的判断。从比较法上考察,前者是由各区分所有权人组成的一个团体,法国称为“管理团体”,德国称为“住宅所有权人共同体”,日本根据其独具特色的立法模式分别称为“区分所有权人的团体”和“管理团体法人”；后者是作为该团体下设的一个代表机关和具体事务的执行机关,一般称为“管理人”、“管理者”或“管理委员会”。业主委员会由部分业主代表组成而非全体业主组成,其当然不能准确反映全体业主的意愿,业主委员会不能取代业主团体。另外二者的关系值得探讨。首先,“代表人”和“代理人”不同。二者的根本区别是前者只有一个主体,后者则存在代理人和被代理人两个主体。虽然二者行为的归属相同,但性质仍存在差别：对于前者而言,代表人本身的人格被吸收,其行为直接被视为被代表者本身的行为,行为后果当然由被代表人承担,而后者只是基于代理这样的制度由被代理人承受其法律效果。业主团体是业主委员会的上位概念,是业主委员会要代表的主体,二者的关系应认为是代表较为适宜。[6]既是代表,业主委员会不具备独立之民事主体资格,其本身人格被业主团体吸收,真正的民事主体应是业主团体而非业主委员会。

（二）考察业主委员会和业主团体逻辑关系的产生

首先,随着人口的增加,建设土地越来越成为稀缺资源,导致在城市地区一栋栋建筑物里的住户毗邻而居。那么如何管理和使用建筑物之共有部分及其附属设施,如何约束个别业主的不当行为,遂成为建筑物区分所有权的关键要素。这些诉求并非单个业主可以主张,它关系到所有建筑物区分所有权人的整体利益,理所当然由全体区分所有权人结成一团体组织。由此可见,迫于保护凌驾于单个个人利益之上的所有业主整体利益的需要,促成了由所有业主组成业主团体的诞生。

其次,业主团体诞生后,其为防止个别业主因自身利益而形成决策僵局,必须采取少数服从多数的民主决策机制,以便形成业主团体意志。业主团体意志并非单纯所有业主意志的简单汇集或相加,其具有不同于单个业主的独立利益；业主团体又借助业主议事机构（业主大会）形成自身独立意思。而正是业主团体区别于单个业主的独立意思与独立利益奠定了业主团体成为独立民事主体的基础。

最后,当业主团体被赋予民事权利能力时,便当然产生其独立意思的形成机关与决策机关——业主大会。又由于小区业主众多,不可能使业主大会成为常设机构,为降低业主谈判和交易成本,业主大会必须在其内部设立一个管理层,由该管理层来贯彻执行业主团体的独立意志以保护其独立利益。该管理层就是当今社会众多城市小区的当然选择——业主委员会。

从以上三点分析中可以看出：业主团体是由本建筑区划内全体区分所有权人组成的一个实体组织——尽管由于《物权法》和《物业管理条例》相关规定的缺失,使得其无法借助登记机制而对外彰显,但本人坚信这种实体组织在将来一定会被实体法塑造为法律主体；业主大会作为其决策机关；而业主委员会只不过作为其代表和执行机关罢了。

（三）业主委员会系业主团体的代表和执行机关

设立物业管理自治机构根本目的在于使业主自治管理能够更为有效地进行,从而该设计必须满足两个方面的要求：一是全体业主能够通过一个合理有效的机制参与物业管理决策；二是全体业主能够有一个一致对外的名义并存在能够具体实施团体决策的机构。业主团体要运行必须依赖于其下设机关,一是意思机关,二是代表和执行机关。相应地各国一般借鉴公司的管理模式,分别设立了相当于股东会和董事会的两个机构。我国在业主自治管理制度中也设置了业主大会和业主委员会,可见我国虽然没有引入“业主团体”的概念,却在实践中不自觉地吸收了国外业主自治机构的自治形式。[7]实质上我国采用的业主大会和业主委员会仅仅是业主团体借助的一种权利行使的方式,即业主团体借助业主大会形成团体意志,进而借助业主委员会将该团体意志贯彻实施。业主委员会本身不能形成团体意志只能执行团体意志,从这个意义上说,业主委员会是业主团体的执行机关。作为下设机关,对外活动本应当以其上位机关的名义而非其自身名义,但考察国外立法却发现,其“管理者”或“管理人”一般享有对外以自己的名义从事活动的权利。作为一个特殊主体的业主团体,其抽象地存在人脑中,为了便于直观认识的需要,就赋予了仅为代表机关的业主委员会以自身名义直接对外行为的特殊地位。[8]一般认为,这是对传统民法代表机关理论的一个改造。可这不影响我们得出结论：业主委员会是业主团体的代表和执行机关。

五、将业主委员会设计成业主团体代表和执行机关的现实意义

法律的生命从来都是经验。我国法律对业主委员会所应做出的回应和调整可以借助于国外立法经验。我国由于缺少了“业主团体”这一概念,造成了一定的逻辑混乱。毋庸置疑,我国有必要重新设计业主委员会制度,引入“业主团体”的概念,将业主委员会设计成业主团体的代表和执行机关。理论的价值在于实践的应用。笔者认为将业主委员会设计成业主团体的代表和执行机关,有如下现实意义：

1.诉讼资格问题的解决。与业主委员会法律地位密切相关的首要问题就是其诉讼资格问题。为了及时有效维护全体业主的合法权益及提高诉讼效率,理论界及司法实践努力尝试各种方法赋予其合法的诉讼主体地位。归纳起来有两种：一是从其实体权利出发,直接赋予其法人或其他组织的民事主体地位,从而使其获得独立的诉讼资格；另一种则否认其民事主体地位,另辟蹊径,采用实体权利和诉讼权利相分离的理论,或引入国外诉讼担当及诉讼信托理论作为其取得诉讼权利的正当理由。对于第一种观点,前文已证明其不可能获得独立民事主体地位,依据该实体权利而获得的诉讼权利自然落空。第二种观点则值得探讨。事实上,关于当事人理论目前还存在广泛争议。实体权利与诉讼权利分离理论成立的话,业主委员会可获得程序意义上的当事人（即为保护他人实体权利而以自己名义参加到诉讼中的人）。这与国外诉讼担当和诉讼信托理论不谋而合。所谓诉讼担当是第三人以自己的名义代表他人的利益提起诉讼,判决效力及于权利主体的诉讼制度；而诉讼信托是指法律赋予一定的社会团体为保护成员之利益,或一定范围内的公共利益,而以自己的名义进行的诉讼。[9]这两种观点都认识到赋予业主委员会一定诉讼权利,可以获得极大便利性和效益性,但区别在于第二种观点还为该便利性寻求了更为合适的法理支持。

笔者认为采纳第二种观点还必须进一步解决业主委员会诉权的界限问题。从实践需要出发,业主委员会可取得一定诉权。但这种诉权必须得到适当压缩,防止业主委员会滥用诉权侵犯业主利益,这也是从实践中得来的经验教训,事实上目前已经存在不少业主委员会侵权事件。将业主委员会设计成业主团体的代表和执行机关,则业主委员会可以代表业主团体行使起诉应诉之权利。业主委员会的权利来源于业主团体,原则上其对外活动均需业主团体的授权,但考虑到一般小区业主人数较多,召开业主大会不易,且物业管理方面的诉讼一般内容较为明确,无需每次授权。可以采取的变通做法是：在业主大会规章里预先规定需要授权的特殊事项与不需要授权的范围,只要业主委员会没有超出该范围,其行为就具有正当性。

2.合同当事人的确定。物业服务合同的主体问题历来是我国学者物业方面争议的焦点。该合同的订立涉及多方主体：业主大会、业主委员会以及物业服务企业（前期物业服务合同中还涉及房地产开发企业）。根据建设部的物业管理委托合同示范文本以及实践作法,业主委员会成为合同的一方当事人。这不仅有违合同相对性原理,在实践中还会产生诸多问题。将业主委员会设计成业主团体的代表和执行机关,有助于外部关系的疏通,从而解决该问题。业主委员会对外签订的物业服务合同虽从便利角度出发可以自己的名义进行,但基于业主委员会代表机关的身份,其行为的权利义务归属是各个业主,发生物业纠纷需要仲裁的,若该合同有明确约定仲裁条款的,则认为业主与物业服务企业有仲裁协议,仲裁机构不能拒绝仲裁。

3.业主自治机构的完善。对业主委员会的明确界定,可理顺业主委员会的内部关系,使业主团体、业主大会及业主委员会职责划分更加清晰。业主自治机构的完善可解决许多现实问题,如物业管理办公用房和经营用房的权属登记问题。这两种用房均由开发商提供并归全体业主所有。该产权权属如何登记,各地区做法不统一。一般来说,一个住宅小区内业主人数较多且人员变动较大,每人发一本权属证书是不现实的。目前解决的办法是将该产权登记于业主委员会名下。但业主委员会尚未成立时产权又该如何登记？有的地区采取的做法是先登记于开发商名下,待业主委员会成立后再过户到其名下。但这种做法又为开发商谋取不当利益提供较大的操作空间,不能防止开发商将该用房另行销售或为其设定担保物权。业主委员会被界定为业主团体的执行和代表机关,明确了真正的权利主体是业主团体。这样一来则可名正言顺地将该用房登记于业主团体的名下,待业主委员会成立后再将该产权证书交由其保管。完善业主自治机构有利于充分发挥其业主自治功能,维护全体业主的利益。

另外,当前我国小区业主权利意识薄弱,自治意识不强,将本该由业主团体决策的事项全部交由业主委员会行使,为“一劳永逸”而赋予业主委员会民事主体地位明显不利于业主自治水平的逐步提高。将业主委员会明确界定为业主团体的代表机关和执行机关是其法律地位的合理回归。这一界定可促使业主积极参与自治,从而充分保障业主的合法权益。业主委员会法律地位的确定可为业主委员会制度的完善提供理论支持。在这一正确的理论引领下,将来对业主委员会制度的各项改革措施可最大限度地发挥功效。

注释：

①有人认为我国法上的业主大会不仅是业主共同聚会、共同议

事的会议形式,而且还是一种业主的组织形式,实际上就是业主团体。这种看法笔者认为欠妥。参见孟强：《论业主大会的诉讼主体资格》,政治与法律,2009年第 8期,第34页。

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