论“统一知识产权法典”的编撰

毛金生

论“统一知识产权法典”的编撰

毛金生＊

由于知识产权所具有的特殊性以及知识产权在社会经济生活中的重要性,在国家大力提倡建设创新型国家的今天,从理论上探讨制定单独统一的知识产权法典以加强和规范知识产权的保护是有非常重要的现实意义的。知识产权法典应与物权法并列统归于财产法之下,并共同归于民法典的统帅之下。知识产权法典可以采用三种模式,全面的模式、汇编的模式、通则的模式。最理想、最完美的是全面的模式,但是现阶段比较可行的是通则的模式。

知识产权 知识产权法 法典 编撰

上世纪末、本世纪初,我国民法学界掀起了一场民法典体系争论的热潮,“知识产权是否独立成编”是民法典体系之争的焦点问题之一。我国许多著名的民法学家与知识产权法学家,都先后发表了精辟见解,在分析外国立法经验的基础上,结合我国实际,提出了知识产权在民法典中的定位及立法体例的多种思路。以此为契机,不少知识产权法学者提出了制定单独的“统一知识产权法典”的设想。12004年3月,全国人大常委会召开期间,以全国人大代表姜颖、郑成思等三十多名委员曾联名提案,建议全国人大常委会将“统一知识产权法典”的制定工作纳入立法规划。近年来,随着《物权法》的通过,民法典体系最终选择松散、邦联式的结构,呼吁制定“统一知识产权法典”的声音也逐渐趋于平静。

知识产权法相对于传统民法而言比较年轻,发展历史短暂,学术理论储备还不完善,在传统的民法典中没有自己的地位。但随着知识经济时代的到来,知识产权作为最重要的生产资源,在社会经济生活中起着重要作用,日益成为民事主体愈来愈重要的财产形式,改变了社会的财富构成和市场形态,这理所当然要求其法律地位能够在法律体系中有所体现。而在所有的成文法国家中,居于最权威地位的莫过于法典。如果物权法的制定是为了适应公民财产权越来越重要的历史形势需要的话,那么随着时代发展,重要性日益超过有形财产的知识产品也呼唤着体系化的知识产权法典的出台。近年来,党中央、国务院从我国社会经济发展全局出发,做出提高自主创新能力、建设创新型国家的重大决策,并于 2008年颁布了《国家知识产权战略纲要》,将知识产权推到了前所未有的重要地位。在这种背景形势下,本文认为,在经过一段时间的沉寂之后,现阶段重新尝试性地开展“统一知识产权法典”编撰的学术理论研究工作,为将来“统一法典”的制定奠定理论基础,是适时的,也是有现实意义的。

一、知识产权法典编撰的历史必要性

法典在人类法律制度文明中占据极为重要的地位,人们也可以通过法典与其他法的形式比较获得了解。人类的法律制度文明离不开多种多样法的形式的存在,但是在所有法的形式中,没有哪一种法的形式对国家和社会生活的影响作用,在整体效果方面可以超过法典,可以比法典更具优势地位或有更多的优越性,也没有哪一种法的形式比法典在整体上更具魅力。2封丽霞著:《法典编撰论——一个比较法的视角》,清华大学出版社 2002年 10月版,第 25页。从世界各国的立法经验来看,大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法治成熟程度的一个重要标志,因为“判例法以经验主义为特征,形式合理性水平低,成文法特别是法典化的成文法则相反,比较符合合理性的要求,而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字,并能够联结起来组成一个协调的规则体系,这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性,它覆盖着社会所有领域,因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”3严存生:《法制现代化与合理性化》,薛君度主编:《法制现代化与中国经济发展》,南京师范大学出版社 1997年版。一般来说,一部法典应当是适应时代的需求而产生的,同时一部好的法典是能够促进经济文化发展的。历史上的法典,从最早巴比伦的汉默拉比法典、印度的摩奴法典、罗马的十二铜表法,到中国的唐律,都反映了那个时代、国度的精神状态和物质条件。4苏永钦:《民法典的时代意义》,王利明等主编:《中国民法典基本理论问题研究》,人民法院出版社 2004年 1月版。

1992年,法国将专利法、著作权法、商标法、外观设计法等统一成法国知识产权法典 (法律部分),开创了知识产权法法典化的先河,成为知识产权立法史上的里程碑。亚洲国家菲律宾紧随其后,也制定了知识产权法典。世界贸易组织(WTO)1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协定》(TR IPS协议)也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息 (商业秘密)、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象,集中在一部国际条约中进行规范,相当于是一部法典化的国际条约。5袁真富:“试论知识产权法的法典化”,http:∥netlawcn.com/yzf/0009/,2010年 3月 22日访问。可以预见,21世纪将完全有可能以法国为首,再次掀起一个制定知识产权法典的高潮。

当然,中国选择订立统一的知识产权法典不仅仅只是为了追赶潮流,还有更实际的意义。首先,我国知识产权法律规则极不健全,存在很多需要法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制定常受到部门和地区利益的主导,很难像法典那样,在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章制定注重的是行政机关的管理权,而对权利人利益的考虑则常常被忽视。如果能够构建知识产权法典,尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑,必将最大限度地避免部门的局限性与部门的利益化倾向,形成内在和谐的规范体系;6吴汉东主编:《知识产权制度:基础理论研究》,知识产权出版社 2009年 8月版,第 289页。其次,我国在传统上属于大陆法系国家,法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制定法律的权利,而只能适用法律来处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律,必将使法官在处理案件时,缺乏足够的法律依据,从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。因此,知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善,限制法官的自由裁量权,而且有助于减少并克服司法腐败,裁判不公的现象;7李雨峰:《知识产权法典化论证质评》,《现代法学》2005年第 6期。再次,知识产权法规范的对象是一种信息,而信息具有可传播性、消费共享性的特征,能够导致一件商品上可能同时存在专利权、商标权与版权,正是由于这种权利重叠交叉的可能性使得不同的知识产权法规范之间需要协调,而我国目前立法层次多,条块分割的立法结构显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性,从而表现为知识产权法内容分散、零乱,存在大量的空白遗漏、重叠交叉,甚至互相冲突。如果建立知识产权法典,仔细地梳理和规划,忽略部门利益,这种凌乱的局面还有希望得到改变。8夏建国:“制定统一知识产权法典的几点思考”,法律教育网,www.chinalawedc.com,2010年 3月 26日访问。

那些不支持现在制定知识产权法典的一些理由,我们认为也是可以进行商榷的。首先,有人认为目前知识产权学界对于知识产权客体范围尚不能准确界定,因而知识产权保护的对象不具有稳定性,这使得知识产权法典化缺乏必要的对象基础。9张玉敏、王智斌:《论我国民法典设置知识产权编的理由及其基本构想—以概括式立法为目标模式》,《甘肃社会科学》2005年第 5期。我们承认随着科技的迅速发展,很多新生事物涌入了知识产权领域,使得知识产权保护对象表现出一种开放性的趋势,但是这不表明知识产权保护对象之间就缺乏内在的逻辑统一性。恰恰相反,不管新技术带来什么样的新生事物,能够被人们一般观念接受和承认属于知识产权领域的那些事物都是具有相同特性的,这种特性就是知识产权法保护的对象是一种具有市场价值的信息,这一信息具有消费共享性的特征。也就是说,一种信息具有市场价值,他人对该信息进行消费并不会引起该信息本身的损耗,却会减损该信息的市场价值。正是出于保护信息所有人的市场价值,才有对其进行产权保护的必要。信息共享性这一特征是所有知识产权客体所具有的共同性特征,也是构建统一知识产权法典的基础。其次,有观点认为,法典本身具有规范整全性格,因此能够降低法律适用者的搜寻成本。但在现代信息社会,信息搜寻技术相当发达,因此大可不必为了降低法律搜寻成本而制定一部汇集了所有法律条文的法典。这种看法是片面的。诚然,在信息查询技术非常发达的今天,人们检索某一法条也许会非常容易,但是在一个效力不明、规定互相冲突的规范体系中,哪怕是训练有素的律师对于检索到的法律条文是否有效、对于同一问题有不同规定的条文的效力等级如何都不是轻而易举能够确定的,更何况普通百姓。而法典是通过法律专家进行梳理过的系统性法律文件,也就是说,通过法典编撰工作,对冲突的法律规定进行协调,将重复过时的规定删除,将空白的地方补缺,这样,法律适用者在引用法典条文时可以节省大量时间,同时也能够更准确地引用有关规定,而不必在众多法律层级不同的条文中进行比较选用,从这个意义上说,法典的资讯功能仍然存在,尤其是像我国知识产权法律规则出自多个部门的情况下,意义尤为重要。10徐瑄:《知识产权法典化的思考》,《南方经济》2002年第 8期。

二、知识产权法典与其他相关法律部门的关系

(一)知识产权法典与物权法、财产权法的关系

尽管关于知识产权与物权关系的文章有许多,但是,关于知识产权与物权之间的关系仍然需要进一步论证,因为只有澄清了这一问题,才能解决知识产权法典制订的前提条件。因为民法学界在制订物权法的时候,有一种观点是将物的概念进行扩展,把知识产权也归入到物的一种,这样就可以只制定一部物权法,而不需要再制订知识产权法了。这种观点最主要的理论依据就是罗马法中将物的概念分为有体物与无体物两种11关于有体物与无体物的论述可以参见[意 ]桑德洛·斯契巴尼选编《物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社 1999年 7月版。,把知识产权归结于无体物,这样,将知识产权认定为一种物,即一种无体的物。12吴汉东:《古罗马法对知识产权的理论贡献》,《知识产权报》2004年 4月 6日。有的论著明确就是这样对物进行分类的:有体形态,如土地、物质资源、人力资源;无体形态,如电力;知识资源,如发明、商标;权利资源。13周林彬著:《物权法新论——一种法律经济分析的观点》,北京大学出版社 2002年 3月版,第 110页。当然,许多论著并没有明确这样提,但实际上是尊重这一逻辑。因为权利是无形的,而知识产权的客体是也无形的,于是人们观察知识产权的时候自然而然地与权利的特征联系到了一起。一些权利归属到无体物的概念中,当然知识产权也同样可以归入进去。但是,我们认为这样将物的概念无限扩展的做法可能是不合适的,不论对物权法还是知识产权法的发展来说都是有害无益的。

这种将物分为有体物和无体物的分类法如果作为一种形象性的说明方法还可以,但作为严谨的法律概念,则可能产生逻辑上的问题。就拿债权与物权区分来说,如果将物的概念扩及到所谓的无体物,而无体物又包括各种用役权及债权,那么,债权又成了物权的客体了,这显然会造成逻辑上的混乱。这对于像大陆法系这样的以概念构建为基石,以逻辑关系清晰为生命线的法律体系来说会产生相当不利的影响。尤其是某些学者认为传统物权与债权的划分必须坚持的主张能够站得住脚的话,那这种划分更会造成危害。14见尹田:《物权与债权的区分价值:批判与思考》,《人大法律评论》2001年卷第二辑。我们都知道,物质世界是由物质、能量和信息组成的,而人类社会中一种最重要的关系是权利义务关系,根据有体物与无体物的划分,物质可以归入到有体物的范畴,能量、信息与权利可以归入无体物的范畴,这样整个世界其实都可以归结到物的范畴,物这个概念便成了无所不包的大口袋了。那么物的概念肯定会因为内容太多而丧失其特殊性,沦为一个通用性的概念而无法达到学术分类的目的。

如果将物的概念拓展到如此宽的境地,即拓展到一切人力所能支配的、转让的、有价值的资源的话,我们在起草物权法的时候必然需要将物的定义进行重新界定,即广义的物与狭义的物,广义的物为财产,狭义的物为有体物。《物权法》第 2条规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”从这一条规定来看,显然将物主要定义为狭义的物,只是在某些特定情况下使用的是广义的概念,这样一部法里面一会儿广义,一会儿狭义,没有遵从概念的同一性规则,会出现根据论述的需要在实质性不同的两个概念中摇摆的情况,有失法律界定的准确性要求。广义的物的概念实际上已经接近于英美法系国家的财产概念。我们主张将物权与知识产权并列为财产权利,共同归属于财产权这一概念之下,只有这样,才能使财产权利的分类变得清晰,具有条理性。由于我国传统属于大陆法系,而大陆法系一向将物权与债权的概念予以区分,因此我们在谈物权的时候,一般不会想到其中会包括债权,而在使用财产权的概念时,由于债权也是一种主要的财产,所以一提到财产的概念,人们一般会认为其中包含债权,这是使用财产法概念的一个弊端,不过如果在立法与教学中能够明确规定将债权法划分出来另行规定,也不会产生太大的问题。

(二)知识产权法典与民法典的关系

知识产权的私权性决定了知识产权是民法的一个有机组成部分,但知识产权有适用与不适用传统民法一般原则的两个方面。在一般情况下,知识产权保护适用民法的一般原则。在为数不少的重要场合,知识产权保护不适用一般民法原则——这在许多国际条约中有反映。15郑成思:《有关中国民法典中知识产权编 (专家建议稿)的几个问题》,《中国专利与商标》2003年第 1期。经过一段时间的争论,我国民法典体系最终选择了分散的、邦联式结构,并以《物权法》的通过告一段落。如何处理知识产权法典与民法典的关系是一个不容回避的重大问题。

知识产权从最初的皇家特权,演变到今天财产权的一种,当然应当属于民法的范畴。但是由于知识产权具有特殊性,将其纳入民法典中会产生比较大的问题。比如对知识产权的客体大多需要审查,这将涉及到行政程序的介入,知识产权的客体具有开放性的特性,与民法典的稳定性会产生一定的冲突等,所以将知识产权纳入民法典并不合适。从国外的情况来看,将知识产权纳入民法典的做法还没有取得成功的经验。不过在我国民法典起草争论的过程中,曾试图在其中规定知识产权编。由于民法典中的知识产权编篇幅极小,对于知识产权制度如此庞杂的内容来说意义有多大实在是值得商榷。好在后来提交民法典草案稿的时候又改变了做法,将知识产权排除在外,仍将其作为专门的法律来进行规范。

民法典本身的编撰思路也同时存在着很大争论,民法学者对民法典的编撰结构存在着是走“松散式、邦联式”的结构,还是“紧凑式、完整式”的结构的问题。16“松散式、邦联式”的思路,是由民法起草工作小组费宗祎提出来的,得到江平教授和魏耀荣同志的支持。“紧凑式、完整式”的思路主要是厦门大学的徐国栋和社科院的梁彗星的主张。最后的结果是遵循了前一种模式,这对于知识产权法典与民法典的关系就容易解决得多了。对于紧凑式、完整式的模式来说,由于知识产权客体的多变性与规范的行政性使得民法典在纳入知识产权制度时产生困难。但对于后者而言,可以将物权法与知识产权法单独编订,然后共同归属到民法典的财产法编之下,这样许多问题就迎刃而解了。这一方案既可以保证民法典的体系完整,又可以兼顾知识产权以及民法典下其它具体分支的特殊性要求,可谓一举两得。

这样,可以将民法典分为三编:人编;财产权编;债权编。财产权编包括物权与知识产权两部分的内容。尽管由于债权也应当属于一种财产权,但是由于前面提到的原因,我们认为可以将该部分单列出来,作为独立的一编,这样,民法典的逻辑体系可能会显得比较简洁清晰。

(三)知识产权法典与科技发展法的关系

当前国际科技立法的发展趋势是立法专门化。20世纪 60年代以后,各国纷纷制定专门的科技创新基本法,如美国 1976年制定了《国家科学技术政策、组织和重点法》、1980年颁布了《史蒂文森—威德勒技术创新法》,日本 1995年制定了《科学技术基本法》,韩国 1997年制定了《科学技术创新特别法》。17郭洪波:《完善科技创新法律环境探析》,《科技管理》2002年第 11期。我国于 2008年底对现行《科学技术进步法》进行了修订,以此为龙头形成相对完备的科技法律体系。

科技发展法旨在促进生产更多科技成果,而知识产权法典的内容主要是关于知识产权的权利获取、权利保护和部分的知识产权管理,基本上不涉及知识产权生产促进,这是知识产权法与科技发展进步法之间的区别。由于科技创新的战略地位日益突出,使得以促进科技创新为己任的科技发展法的地位越来越重要,科技创新要转化成为现实生产力,可以有很多途径,其中一个非常重要的途径就是通过市场机制进行转化。而通过市场机制进行转化的一个最主要的环节就是产权制度的介入,另一方面产权制度的介入使得科技成果转化成为现实生产力后所带来的收益能够为权利人所享有,这样又给权利人带来利益刺激,从而促使其以更大的投入从事科技创新活动,这便是科技发展法与知识产权法之间的联系。科技活动的本质就是一种探索未知的、新领域的活动,因此,只有具有创造性、新颖性的东西才能够被称为是科技创造。这一特性恰恰又是知识产权客体 (主要指专利)需要保护的实质要件,因此,科技发展法与知识产权法在对待其客体的标准问题上有一定程度的重合。

从激励机制的角度看,可以把知识产权制度看作是促进科技发展的一个手段,但是知识产权制度的体系本身是非常庞大的,不可能归入到科技发展法中去,所以我们认为科技发展法的范围应当采用狭义的范围,即科技发展法的内容主要应当包括科研机构的设立与管理、科研资金的投入、科研发展方向的决定等内容,如果可能,还应当深入规定科研创新活动内具体的技术性规范。当然科技创新法也应当对科技创新成果作出规定,只不过这一规定可以借鉴专利标准进行要求,甚至可以直接将专利标准作为衡量标准。

三、知识产权法典编撰的模式

我国的知识产权法典应当采取什么样的立法模式,目前学界还没有充分的论述,不过关于知识产权的立法模式问题,可以从民法典的编撰模式中找到一些参考。目前知识产权法典的编撰可以采取的模式有三种:德国民法典式的完善而全面的模式、法国知识产权法典式的汇编模式或者制订民法通则式的知识产权通则而保留其他单行法的模式。下面我们分别进行讨论。

(一)德国民法典式的完善而全面的模式

潘德克顿体系法典编撰的技术风格采用了罗马法学派所建立的严密体系,在编制上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。可以说,无论从用语、技术、结构和概念构成方面,连同由此而产生的所有优点和缺陷,德国民法典都不失为潘德克顿学派理论的产物。德国民法典因此也成为 20世纪民法典的样板,为众多的国家所效仿。

德国民法典在形式方面最大的特色是演绎式的五编体例结构。德国民法典严格采用了演绎的方式排列,遵循从最一般的规则开始,将较一般的规则置于较具体的规则之前,从各种法律关系抽象出共同规则,集中规定在个别规定之前,由抽象的规则出发,逐步走向具体。法典的第一编总则,就是从债权、物权、亲属、继承中抽象出来的共同规则,统领以下各编,将民法的不同调整对象有机地结合在一起,使整个法典成为一个逻辑严密的规则体系。总则编是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物,非专属某一特定法律制度的所有规则,都被提炼出来,放在法典的总则中,赋予他们普遍的适用性。18封丽霞著:《法典编撰论——一个比较法的视角》,清华大学出版社 2002年 10月版,第 122页。德国民法典这种演绎性的体例结构,“不仅使法典逻辑精密,内容十分经济,也避免了令人生厌的重复。”19[德 ]K·茨威格特、H·克茨:《略论德国民法典及其世界影响》,谢怀轼译,《法学译丛》1983年第 1期。

可以说德国民法典是世界各国民法典,或者说制定法典的一个完美的模板。我们认为,如果知识产权法典能够采取这样一种逻辑严密、周全的模式,既有贯穿于全部法典、对于知识产权各领域都能通用的总则部分,又有覆盖局部的分则部分,是最为理想的状态。在这一模式中,知识产权法典最为重要的部分就是知识产权的总则部分,有一个适用于整部法典的总则部分是其与法国知识产权法典区别开来的主要特征。总则部分对于知识产权法典的作用主要有:第一,总则抽象、概括,条文简约,可避免分则的重复规定,使法典更具合理化,有利于节约立法资源。总则有纲举目张的作用,统摄全局的气势,有利于协调相关分则或单行法的合理制定,不至于出现相互矛盾的现象;20袁真富:“试论知识产权法的法典化”,资料来源:法律教育网,网址:www.chinalawedu.com,2010年 3月 22日访问。第二,总则部分的内容具有高度的抽象性和概括性,它没有赋予确定性、具体的法律后果,具有很大的模糊性和灵活性,这为日后的自由裁量和法律解释留下充足的空间。从这种意义上说,总则的内容可以保证整部法典的弹性和灵活性,缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾,增强其与时俱进的进化能力与适应能力,并最终实现法典的灵活、简练和安全价值;第三,总则可以拓展法典的涵盖面,提高其内容的全面性和完整性,弥补法典调整空间在细节上的不足,从而克服法典的不周延性和滞后性。正因为总则具有这些优点,才使得其在重视逻辑体系的法典编撰中具有极其重要的地位。正如德国法学家拉伯尔曾指出:“从体裁方面说,也有必要设一个总则篇,‘在许多原则的基础上架一个屋顶’,否则法典的其余各部分‘就像一堆杂乱无章的瓦砾’”。21[德 ]K·茨威格特、H·克茨:《略论德国民法典及其世界影响》,谢怀轼译,《法学译丛》1984年第 3期。

法典的分则是紧随总则之后并与之对应的那部分内容,它是使法典总则中的基本原则和基本制度得以具体化、条文化的法律规范的总称,是法典的主体构成部分。22封丽霞著:《法典编撰论——一个比较法的视角》,清华大学出版社 2002年 10月版,第 326页。从知识产权法典的分则性质和作用来看,其规定的应当是知识产权各个分支部门的有关规定,其意义在于使总则中的立法目的、基本原则和制度等统领性、抽象性的内容得以落实和细化。知识产权的分则部分可以按照知识产权的各个分支进行规定,同时还应当规定这样一些内容:侵害知识产权的责任、知识产权法与竞争法的接口、知识产权的管理机构以及促进知识产权产业化等。

显然,建立一部与德国民法典类似的系统、完整的知识产权法典是我们追求的最高目标,但要实现这一目标是一个庞大的工程。因为并没有完整的先例可以参考,可以说制定一部德国民法典式的知识产权法典是一种自我创新式的工作,这需要长期的法律文化积淀并通过法学家对现有的社会现象进行深入观察,才能抽象出最权威、最有效的知识产权法通则。需要对现有的法律条文进行全面清理、删节、增补才能制定出覆盖全面的分则部分。实现这一目标也许需要五年、十年甚至几十年的时间,但是我们不应当无所作为地等待。相反,应当积极探索、努力研究,希望在不远的将来能够制定出一部全面、完善且生命力长久的统一知识产权法典。

(二)法国知识产权法典式的汇编式

20世纪末,采取知识产权单行立法传统的法国将 23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典,这即是 1992年法国知识产权法典。可以说,法国知识产权法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典。

法国知识产权法典是将有关知识产权分支的法律进行汇编的一种形式。不过法国知识产权法典并不只是将已有的规范性文件进行简单汇总,而是在原有法律规范基础上经过一定程度的加工、整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修,实现了法典编撰的基本要求。法国知识产权法典在立法技术上有两个优点:一是体系完整,就基本制度来说,该法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容;二是内容协调,该法典较好地处理了各项知识产权制度之间的内部关系,避免了原单行立法出现的各种冲突。但是法国知识产权法典遗漏了法典编撰的一个非常重要的因素,即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则,立法者未能设计出一个与民法典相同的总则部分。23参见吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编撰》,《中国法学》2003年第 1期。

对于我国知识产权法典的订立来说,进行汇编的过程是必不可少的。当然这种汇编是指制定法典过程中的汇编,即如法国民法典一样的整合、编修,而不仅仅是简单地将各种法律法规、部门规章汇集到一起。法国知识产权法典的汇编工作是需要在消除不同知识产权分支之间存在的矛盾方面做一定工作的。对于我国知识产权法典的制定工作来说,仅仅只有汇编是不够的。我国的知识产权法目前存在的最大问题就是缺乏知识产权法总则,以便指导法无具体规定时问题的解决。如果我们采用法国知识产权法典的模式,实际上对最为主要的问题仍然没有解决,那么花费大量的时间精力去制定知识产权法典的意义就不是很大,所以我们不主张采用法国知识产权法典的模式。

(三)民法通则式的知识产权法通则

我国的民事立法最初起草的时候也是希望能够制定一部完整、统一的民法典,1979年开始的民法起草工作是以此为目标进行的,草拟了民法草案四稿。但是,立法工作没有按四稿的模式继续下去。而是采用了所谓的“民法通则”的模式。采用这一模式主要基于两个原因:一是农村经济体制改革的模式已经确定,但城市经济体制改革刚刚起步,对许多问题我们还缺乏经验,还看不准。法律应是实践经验总结的稳定表现,在没有把握时匆匆制定一部民法,必定会带来消极的后果。二是我国经济发展水平很不平衡。各个地区、各个民族的经济生活、财产关系以及风俗习惯均有很大差异,而民法又是涉及到每一个人切身利益的法律。有些规定可以用一刀切的办法,有些规定如果一刀切,就会带来相反的作用。24江平:“中华人民共和国民法通则剖析”,资料来源:老行者之家,网址:http:∥www.law-walker.net/.

有人认为知识产权法的情况与民法通则当时制订时的情形大体相似,所以可以采用制订民法通则时的思路,先制定一个知识产权法通则,等到时机成熟以后再制订一部完善的知识产权法典。就如我国民法通则适用了将近二十年,积累了足够的经验后才开始制订民法典,我国也可以制定一部知识产权法通则,适用一段时间后再制订统一全面的知识产权法典。

不过我国现阶段的情况是否与当初民法通则制订时的情形相同是一个值得思考的问题。如果不完全相同,那么套用当时的做法就值得商榷了。《民法通则》中的“通”字包含这样一些意思,它不仅包含总则的一般规定,而且还包含分则的一部分内容。哪些成熟了就规定哪些,哪些需要就规定哪些,不受总则、分则的限制。它是民事立法的原则规定,整部立法只有 56条,比法国民法典的 2283条、德国民法典的2385条、日本民法典的 1044条、苏俄民法典的569条,都简要得多。我国的知识产权法,各分支法已经相当完备,目前有专利法及其实施细则、商标法及其实施细则、著作权权法及其实施细则,还有其他一些法律条例,加起来不下千条,而我国知识产权法体系中不足之处一是缺乏一个统帅性的总则部分,二是如何将各分支法内部协调。所以民法通则的思路显然不是针对解决这一问题的,因此,完全采用民法通则的模式并不十分可取。

在以上三种方案中,我们认为最理想最完美的当属第一种,但是近期最急迫也最可行的是第三种模式。因为民法通则当时虽然有些规定详细,有些简单,但总体来说,只是原则性规定。因此,如果采用民法通则的模式制订一部知识产权基本法,将立法的重点放在制订关于知识产权的原则性问题上,同时对于各分支中不统一、不协调的部分也进行处理,也许是近期最可行的一种模式。

四、知识产权法典的结构

我们认为知识产权法典的篇章结构也应当采取三编式结构,在每一编下面再设章、节、目。第一编为总则部分,第二编为分则部分,第三编为附则部分。

第一编为总则部分。该部分主要规定知识产权的基本原理等,其主要内容应当包括知识产权的定义、知识产权的性质、知识产权获取与行使的原则、知识产权效力范围的界定、知识产权侵权责任等基本规定。其中一个非常重要的问题是还应当规定知识产权法与竞争法的关系。之所以将与竞争法的关系放在总则里面,是因为从知识产权产生的历史来看,最初大多是通过侵权责任对不正当竞争活动进行规制的,因此,可以说,反不正当竞争的规定是知识产权法的一个成长点。当然不是所有禁止不正当竞争活动的规范都属于知识产权的范畴,只有那些有可能成长为产权性质的禁止不正当竞争活动的规范才属于知识产权法范畴,才是知识产权法典所应予以规定的。除此之外,还应当正确处理知识产权正当行使的行为与滥用之间的关系。

第二编是分则部分,这是知识产权法典的主体部分。这一部分应当将知识产权的各种具体分支部门规定出来,并将其进行统一和协调。《法国知识产权法典》所规定的知识产权主要包括两种,第一部分为文学和艺术产权,包括著作权、著作权之邻接权和关于著作权、邻接权和数据库制作者权,第二部分为工业产权,主要包括行政及职业组织、工业品外观设计、发明及技术知识的保护以及制造、商业及服务商标和其他显著性标记。对于知识产权具体分支的规定,《法国知识产权法典》对知识产权内部各部门立法的关系较好地进行了处理。同时,知识产权的保护标的种类繁多,容易交叉,法典划分了各个保护标的界限,避免了内部冲突。TR IPS协议在第二部分对知识产权具体保护对象规定为,版权与相关权利,商标,地理标识,工业设计,专利,集成电路,对未披露信息的保护等。

综合《法国知识产权法典》与 TR IPS协议的有关规定,我们的知识产权法典的分则部分也可以划分工商业产权与文学艺术产权两个部分。《法国知识产权法典》规定的是工业产权,是将商标、原产地标识都囊括在内。我们认为商标、原产地标识以及包括商业秘密等在内的客体,主要是一种商业中的产权,因此,建议知识产权法典分则中下设工商业产权一章,而不使用工业产权的概念,这样能够更加准确地对这一产权的性质予以概括。25当然,如果说因为专利技术在工业中应用就称为工业产权,在商业应用中就成为商业产权,那么有人会根据这种逻辑认为是否动植物品种因为在农业、林业中就应当成为农业、林业产权,医药药品在卫生行业中应用就成为卫生业产权。我们认为,按照这一逻辑理论的确应当如此,只是我们为什么仅仅只是称为工商业产权呢,原因是长期以来,人们基本上都承认专利属于一种工业产权,而作为动植物新品种、药品等大多认为属于专利的保护,因此可以间接划归到工业产权的范畴,而商业标识出现的较早,在人们的意识中这是一种早已独立于专利以外独立的知识产权的客体,我们将其与工业产权并列进行规定就是出于这样的考虑。在工商业产权章下应当包括这样几节:专利;商业标识;商业秘密。《法国知识产权法典》和 TR IPS协议均将工业品外观设计作为一种独立的客体进行保护,而我国却是将其当作专利的一种,因此,专利一章下可以囊括工业品外观设计一节。不过依据个人的观点,我认为工业品外观设计作为一种具有美感的设计,其意义在于商业而不是工业技术上的意义,因此,不妨将其划归到商业标识的范畴,当然这一点还有待于更进一步的论证。在《法国知识产权法典》中,是将集成电路布图设计、植物新品种与发明专利放在同一部分的,而 TR IPS协议则是将集成电路布图设计独立出来的。我们在此可以采取《法国知识产权法典》的做法,专利一章下可以有发明专利、工业品外观设计专利、集成电路布图设计、动植物新品种。商业标识包括商标、地理标识两节。如果以后企业名称、商品的装潢设计等能够发展成为一种知识产权客体的话,也应当划归到商业标识大类下,而商业秘密由于其特殊性可以单独予以规定。

文学与艺术产权部分主要包括著作权和邻接权。至于使用文学与艺术产权这一名称是否合适也是值得商榷的。因为在以前,文学与艺术作品与工业技术之间的区别是比较明显的,尚不至于产生混淆,但是一些新现象的出现将它们之间泾渭分明的界限打破了。一个新出现的客体是软件产品。软件主要是靠程序员设计的,其表现形式类似于作品,但是其设计出来的目的却是为了在产业中应用,而不主要是用于欣赏,于是问题就产生了。还有一个问题就是所谓作品的形象化权。公认的观点是,著作权只保护作品的形式而不保护作品的思想,但是所谓的形象化权出现后,这一观点似乎受到了冲击。阿童木这部作品产生后,出现的判例却支持未经许可不能使用阿童木这一作品所创造的形象,那么这一做法似乎有点像保护作品的思想了。文学与艺术产权一章下可以包括著作权与邻接权两节。

对于适用于所有客体的程序性的规定可以放在总则部分,仅适用于某一类客体的程序性规定则可以放在各自的小节中予以具体规定。分则部分还应当包括对知识产权权利滥用的限制、侵犯知识产权的法律责任、知识产权管理机关等部分,如果必要的话,还可以包括促进知识产权产业化的有关内容。

第三编为附则部分。该部分主要规定知识产权法典生效的时间期限以及与其他有关法律法规的关系等需要补充说明的内容。

五、知识产权法典编撰中的几个具体问题

下面就知识产权法典编撰里几个比较重要的问题展开讨论,即:知识产权的范围、知识产权的基本原则、知识产权的权利范围界定、知识产权侵权判定原则、反不正当竞争与禁止知识产权滥用关系等比较关键而又存在分歧的问题。我们将讨论的重点集中在总则部分的基础性问题上,对分则部分的一些比较具体的问题不做太多的论述。

(一)关于知识产权的定义问题

目前多数国家的法律专著、法律,乃至国际条约,都是从划定范围出发,来明确知识产权这个概念,或给知识产权下定义的。26郑成思著:《知识产权论》(第三版),法律出版社 2003年 10月版,第 54页。就国际条约的规定来看,一般都没有一般性的规定,而是使用列举法,将知识产权的保护客体范围一一列举出来。例如“世界知识产权组织公约”第 2条 (8)款规定,知识产权应包括下列权利:1.与文学、艺术及科学作品有关的权利。这指作者权,或版权 (著作权)。2.与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。这主要指邻接权。3.与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。4.与科学发现有关的权利。5.与工业品外观设计有关的权利。6.与商品商标、服务商标、商号及其他商业标识有关的权利。7.与防止不正当竞争有关的权利。8.一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。27“世界知识产权组织公约”第 2条 (8)款。TR IPS协议第 I部分第 1条中划出了协议所包含的知识产权范围,包括:1.版权与邻接权;2.商标权;3.地理标志权;4.工业品外观设计权;5.专利权;6.集成电路布图设计 (拓扑图)权;7.未披露过的信息专有权。28TR IPS协议第 I部分第 1条。

通过列举的方式进行界定有清楚明晰的优点,但是也有不足之处,就是一些新出现的客体无法包括在内。当然,世界知识产权组织所划范围的第 8款是一个无所不包的“兜底条款”,通过这一条款可以将今后出现的一些新客体包括进来。但是如果没有一个一般性的标准,哪些客体可以包括进来,哪些不能就成为一个无法说清的问题了。笔者认为知识产权的定义里面起码应当包括这样两个作为知识产权客体的特征:第一个特征就是消费的共享性。知识产权客体是一种信息,最大特征就是消费的共享性。所谓消费的共享性就是几个人可以同时消费某一客体而并不使其受到损耗。信息的这一特征使其与物质和能量区别开来,有的物质和能量也并不能为人的感官所感受,但是却不具有消费的共享性,所以不属于知识产权的保护范围。正因为知识产权客体具有的消费共享性特征使得法律保护在知识产权中具有非常重要的地位。第二个特征就是市场价值的可分割性。知识产权客体的信息本身具有消费的共享性,但是作为客体信息的市场价值却不具有消费的共享性特征,他人的使用往往会减损权利人所获得的市场利益。正是由于这一原因,才需要对这一客体进行产权保护。当然在传统的知识产权客体里,往往还要求知识产权的客体是创新性的智力成果,但是随着社会经济的发展,人们的日常生活和工作基本上都是一种脑力工作,这期间其工作成果不一定是创新性的成果,如数据库的建设等,但是其工作的必要条件却是需要经受过一定教育的人,也需要投入大量的资金。在一些国家,数据库也同样受到知识产权的保护。因此,以什么样的标准来对知识产权的概念进行界定,是需要进行深入研究的问题。

(二)知识产权的基本原则问题

知识产权法典应当规定知识产权法的基本原则,指导知识产权法典的适用,以便在出现法典未曾规定的新情况时,法官也能根据知识产权法典的基本原则进行审判。在知识产权基本原则里,法定原则应当可以适用。因为知识产权是绝对权,是对世权,因此应当适用法定原则。任何知识产权的设定都必须有法律明确规定,而不是任意产生的。当然反不正当竞争的有关规定也可以用来对一些新的客体进行保护,但是当这些竞争性规范还没有成长为产权性的规范以前,还不具有产权性规范所具有的绝对性、对世性等特征。

至于知识产权是否应当适用公开原则则应当视情况而决定。对于专利、商标等需要进行审查和公开的客体来说,公开是其受到知识产权保护的必要前提,因此,对这些客体必须适用公开原则。而对商业秘密,其保护的要件恰恰是采取保密措施,如果公开就会使得其丧失保护的前提条件。版权作品来说也同样如此,由于版权保护适用的是自动保护原则,而且从作品完成之日起开始受到保护,因此,在作品完成之日而作者并未将其公开的情况下,这一作品仍然受到版权法的保护,这类客体没有必要讨论公开原则。

在知识产权领域一个比较重要的原则就是私人权利与公共利益平衡的原则。近代民法出现了所谓的所有权绝对化的限制,根据社会的需要对所有权可以予以一定的限制。而知识产权明显不同于物权的特征,使得对知识产权的限制以谋求知识产权的私人权利与公共利益之间的平衡尤其重要。知识产权的客体是信息,信息具有外溢性,这一点与有形物不同。一般的有形物基本上不具有外溢性或外溢性很小,因此权利人可以享有更完全的所有权。比如,某人有一张桌子,这张桌子放在自己房间里,就不对他人产生影响或者只产生很小的影响,这时赋予权利人更为充分的所有权,由权利人对该桌子进行处分并不会对他人或社会产生太多的影响,这就是传统民法所有权绝对理论的基础。但是具有外溢性的物就不同了,例如某人在家做饭,他就不能让油烟严重影响其他人的生活。所以近代以来,民法理论对于所有权绝对的原则也开始有所修正。知识产权的客体的信息就具有这样的外溢性特征。信息一旦披露出来,就如空气一样消散在空中,传媒技术的发展已经达到无处不有、无所不在,而对这一客体所享有的权利会随着客体的延伸而延伸。这样,如果不对知识产权进行合理的限制,不在私权保护与社会公共利益之间寻求一个平衡的话,对私权的过度保障必然会对社会大众的利益造成损害。

(三)知识产权权利范围的界定问题

有形物由于占据一定的空间,权利常常附于其上,其权利范围也更容易为人所感知。而对知识产权来说,情况就不同了。正如我们前面提到的那样,知识产权的客体信息一旦披露,就不能如同物权那样易于借助客体的形体来确定权利的范围。实际上,知识产权的权利范围完全是依靠法律的规定来界定的。而对有些客体,例如专利的权利范围还需要审查,然后由有关部门授予专利权。对于这些权利范围的界定,往往就依赖语言的描述。法律条文是通过语言来描述的,而专利权利的范围是根据权利要求来确定的,而权利要求也同样是通过语言来描述的,于是,语言的描述成为知识产权权利范围界定的一个关键性的因素。因此,是否存在一种“经验描述的极限”,29[美 ]范·弗拉森著:《科学的形象》,郑祥福译,上海译文出版社 2005年 2月版,第 76页。出现语言的描述与作为描述客体的实际情况相脱节的现象。最关键的是,在最后确认知识产权效力范围时,是法官根据对法律条文的理解以及对知识产权权利范围的理解来决定的,这样,知识产权在很大程度上成为一种难以捉摸、难以预测的“话语”权利。

可以说,知识产权的权利范围是通过话语来决定的,但最终却是由法官的解释来决定。因此,如果知识产权的权利范围的赋予模糊不清,必将留给法官审判过大的自由判定的权力。这恰恰是法典法所竭力反对的。30制定法典一个很主要的目的就是减少司法武断的空间,法官只能通过严格的逻辑推导格式将法律适用到纠纷上去,这样,必然需要法典对社会现象的规定全面而准确,否则的话,法官的审判会出现法律规定与现实生活脱节的现象。当法官在案件审理时,如果法典规定不足或者存在缺陷话,法官需要求助于自由裁量,这给司法任意裁量留下了空间。

如何在统一知识产权法典里准确客观地界定知识产权的保护范围显然是需要投入大量的时间和精力进行深入研究的。

(四)知识产权侵权判定原则问题

我们主张,应当在统一知识产权法典分则部分专门设立知识产权侵权责任一节,对侵害知识产权的行为进行规制。知识产权侵权判定的原则问题应当放在这一节。

关于知识产权侵权判定原则,目前学界争论的较多,但是知识产权作为一种绝对权,应当具有绝对权相应的特征,在受到侵害时应当赋予相应的请求权。在知识产权范围确定的情况下,只要侵害人的行为侵入了这个范围,就应当认定为侵权,要求其停止侵权,而不管其有无过错。当然在判断是否需要承担赔偿责任时则应当适用过错原则。关于这一原则,郑成思教授在对“Infringement”与“Tort”之间的区别时 ,已经论述得非常清楚。的确,绝对权的保护应当有自己的请求权,也许侵害人并没有过错,但是,不管你有无过错,你侵害了别人的权利,要求停止继续侵害总该也不会有错。正是因为学界对侵权判定原则存在着很大的争议,统一知识产权法典才更有必要将这一问题规定清楚,否则,在法律适用中将会出现更大的混乱。

(五)反不正当竞争与禁止知识产权滥用的关系

我们在前面曾经提到过知识产权与反不正当竞争之间的关系,因为反不正当竞争规范禁止的主要是他人对知识产权人权利的侵犯,因此,可以说反不正当竞争规范是知识产权规范的一个生长点,是知识产权的补充性保护规定。正是这样一种原因,我们将反不正当竞争的规定放在总则。而将知识产权权利人本人滥用知识产权阻碍社会经济发展的行为在分则中专门设立一章进行规制。这种分别规定是出于这样考虑的,整个知识产权法典大部分都是规定权利人的权利内容的,因此,对于权利人的权利保护篇幅比较充分,而关于反不正当竞争规范的主要作用是对知识产权进行兜底保护,因此在总则用一两个小节的篇幅就够了。而禁止知识产权滥用问题可能就会复杂许多,对于像我国这样一个法制不太健全的国家来说,如果对滥用知识产权的行为不予以合理规制的话,31有人害怕我国的法律对知识产权滥用进行限制会降低对知识产权保护的力度,从而影响外资投入的热情。其实这一担心是不必要的,因为对于外国投资者来说,对于产权的保护最关键的是在于其确定性,能够获得稳定的预期,而不全是依赖于高强度的保护。因此,我国对知识产权滥用禁止的规定只要能够以国家法律的形式明确通过并公示,在执法的过程中能够严格地使用国民待遇标准,那么我相信这一法律规定对外资带来的负面影响绝对不会超过那种给予某些优惠政策,但是法律规定模糊不清、执法过程不公平的做法的。“市场主体不害怕管理,害怕的恰恰是没有管理”,说的就是这个道理。那么我国的很多企业就将面临生存的困难。我国《反垄断法》第 57条对知识产权滥用行为作了规定,但是该规定过于原则以至于缺乏可操作性。这样重要的一个问题显然不是一两句话就能够解决的,应将规制滥用知识产权的行为单独列为一节。

六、结语

我国的知识产权法律体系到目前为止可以说已经初步构建起来了,但问题是各知识产权法分支之间不统一、不协调,缺乏一个统一的具有全局性指导意义的总则部分。知识产权法典化具有提高立法层级、协调知识产权各项制度、解决既有立法中的矛盾、便于法律适用等优点。32张玉敏、王智斌:《论我国民法典设置知识产权编的理由及其基本构想—以概括式立法为目标模式》,《甘肃社会科学》2005年第5期。我们认为,知识产权法应当与物权法居于同等重要地位。知识产权法与物权法可以并行居于财产法之下,共同归属到民法典的统帅之下。统一知识产权法典可以采用全面的模式、汇编的模式和通则模式三种模式,全面完善的模式是我们追求的最终目标,而目前最可行的是通则的模式。法典应当包括总则、分则与附则三编,编下再设章、节、目。

以下几个问题笔者认为在制订知识产权法典过程中比较重要,需要特别关注,即知识产权的定义问题、知识产权获取和行使的基本原则问题、知识产权权利范围的界定问题、知识产权侵权判定问题以及知识产权法典中禁止不正当竞争规定与反垄断等问题。当然要制定一部完善实用、符合我国国情,能够促进我国社会经济发展,经得起历史检验的知识产权法典还有许多基础性的理论问题需要深入探讨。

同时,从技术上看,知识产权各单行法存在整合的可能。即像民法典那样按法律关系要素,即主体、对象、内容以及动态的关系,如权利的取得、保护等结构来构建。也就是说,知识产权的立法存在着从总则到分则、从一般到特殊,经由一根主线进行建构的可能。33李雨峰:《知识产权法典化论证质评》,《现代法学》2005年第 6期。

由于法典法是体系化、系统化的法,而体系化、系统化的法只有依赖于人类的理性研究能力才能实现,因此,法典化必然是学术研究的产物。就目前我国知识产权法理论基础来看,还存在着非理论化、非体系化的现状,无法为体系化的知识产权法典编撰提供足够的理论储备。不过,尽管存在知识产权法典理论化、体系化不足以及学术阙如的障碍,但是并不意味着这些障碍不能被克服。自蒂堡提出制定到《德国民法典》最终产生,经过了漫长82年的理论研究准备。34王太平:《学术法·法典法·知识产权法典化》,《电子知识产权》2006年第 8期。在《纲要》已经颁布的大好形势下,如果学界能够基于中国现阶段的特殊国情,全面开展中国特色知识产权理论体系研究工作,在之前已有的约 30年时间的理论研究基础上,再用 15到 20年时间进行深入研究,相信沿着“《纲要》——建设有中国特色知识产权理论体系——统一知识产权法典”这一路径发展,一定能够制定出一部体系健全、内部协调、理性严谨的“统一知识产权法典”。■

＊作者系国家知识产权局知识产权发展研究中心主任。