论时代需要的竞争法与竞争法的时代价值——从公私对峙到公私融合

冯辉

（对外经济贸易大学法学院，北京100029）

·争鸣园地·

论时代需要的竞争法与竞争法的时代价值
——从公私对峙到公私融合

冯辉

（对外经济贸易大学法学院，北京100029）

中国竞争法在体系上的完备并不意味着可以忽视对其精神和价值的追问，法律的解释力取决于其是否以及在多大程度上与特定的时代规律相契合。竞争法的社会性、实践性决定其时代性，竞争法的时代精神是其根本精神。在公私对峙向公私融合的时代变迁中，竞争的社会化导致公私融合型竞争成为全新的竞争图景。顺应于公私融合这一时代大势，现代竞争法应秉承公私融合的基本理念并构建由规制竞争法、系统竞争法和公共竞争法组成的“三维一体”结构，必须合理区分并准确规制公共竞争与私人竞争的异同以防两者出现功能交错与职能侵蚀，强化竞争法规制力的关键则在于实现产业法与竞争法的功能组合。

公私对峙；公私融合；竞争法；社会化；时代性

一、问题及其意义

我国《反垄断法》的实施标志着中国竞争法在立法层面已经完备，这无疑为竞争法的张扬注入了一针强心剂。竞争法当然是现代市场经济以及相应的现代法律体系所不可或缺的法律之一，但目前有一个基本的问题却被忽视了：我们当下所处的这个时代需要怎样的竞争法？传统的那种以维护个人自由竞争为根本目标的竞争法是否符合公私融合、混合经济的时代大势？法律的生命在于实践，倘若竞争法坚守的精神理念与时代规律出现了脱节，无力对经济和社会发展做出及时准确的回应，竞争法就有变成无源之水、无本之木的危险。这就将“时代需要的竞争法和竞争法的时代价值”这个问题的意义凸现出来，笔者不揣浅陋试对此问题进行分析，以求教于方家。

二、时代需要的竞争法与竞争法的时代性

法具有或者说应当具有社会性和实践性，因为法的出发点在于调整社会关系，法的效果最终也要依靠其对社会关系的调整来评价，“律令规则的最终权威来源于其对社会利益的保护，尽管这些规则的权威首先来源于政治组织社会。”1法的本质并不在于其作为形式上的一种规范本身，而在于法律的实施效果，或者说法律调整社会关系所能取得的绩效。法的社会性与实践性进一步体现在特定的时代背景之中，一个特定的时代蕴含着特定的社会发展背景和实践运行规律，这种发展背景和运行规律蕴含着对法律调整的需求，对于法律而言，衡量其实施效果和调整绩效的关键，也就具体化为与特定时代背景的契合程度以及对时代规律的把握程度。这就是法的时代性，它是法的社会性和实践性的逻辑延伸，也是法的社会性与实践性的具体化。

法的社会性、实践性和时代性启示我们，只有符合社会和实践要求、把握住时代规律的法律，才能够在法律竞争中获得立足，竞争法当然也不例外。

竞争法的时代性是指竞争法应当与特定的时代规律相契合。每一个时代的竞争图景都具有特定的规律，也相应蕴含着不同的法律调整需求，不同的市场主体在不同领域展开竞争，个人、企业和国家都参与竞争，但它们各自的目的却有不同。所以没有一成不变的竞争图景，也没有一成不变的竞争法，有的只是在时代规律的约束和引导下，如何能使具体的竞争法与时代规律的要求相吻合这一永恒主题。

三、从公私对峙型竞争到公私融合型竞争：变迁动因及其表现

（一）竞争社会化：竞争图景的变迁动因

公与私在不同的语境中可以有不同的含义，换言之，公与私可以在多个层面上获得理解。相对于传统社会，现代社会的一个重要特征就是“公私融合”。这里的“公”和“私”，包括理念、精神、主体、利益、行为和制度等多个方面。所谓“公私融合”，是相对于“公私对峙”而言的，即现代社会强调公共意志与私人意志的融合、国家与企业及个人的融合、公共利益与私人利益的融合、公共经济行为与私人经济行为的融合等等。从根本上而言，“公私融合”乃是时代大背景使然，在经济、政治和法律等诸多领域都屡见不鲜，比如政府与市场相交织的“混合经济”已经成为现代市场经济的主流，比如民主参与国家决策成为现代政治文明的要义，再比如在法律领域耳熟能详的“公法私法化”和“私法公法化”的兴起。与公私融合的时代大势相应，竞争也开始从公私对峙型竞争向公私融合型竞争转变。所谓公私对峙型竞争就是指个人和企业参与市场竞争，国家则在军事、国防、外交等领域与其他国家展开竞争，两者互不干涉，基本上没有关联，而且警惕、排斥国家介入私人的市场竞争。公私融合型的竞争则相反，它强调并促进国家和私人在经济竞争中的协调与合作，比如国家鼓励、支持私人参与市场竞争，以壮大民族企业在世界经济竞争中的实力；同时，国家主动引入市场机制和社会力量，改善公共行为的效率，增强自身在国际社会的竞争力。公私融合型竞争也称为“官民捆绑式”竞争，它在现代社会具有普遍而重要的意义。

从公私对峙型竞争向公私融合型竞争的转变，根本动因来自于竞争的“社会化”。社会化（或“共同体化”）是马克斯·韦伯的经济社会学中一个极其重要的概念，“市场是理性的社会化的一种相互交错和相互并存”，2“市场共同体本身是最为非人格化的、实际的生活关系”，3“社会化或者共同体化”的经济关系应当是开放而非封闭的，因此任何主体都可以进入开放市场，从事各种各样的竞争行为。竞争的社会化表现在主体、目的和机制等多个方面。从主体来看，竞争的社会化使得市场竞争不再仅仅局限于个人，国家可以参与市场竞争，尤其是促进私人以更高级、更强大的方式参与市场竞争；而私人也可以参与到国家间的竞争中来，用产权、价格等市场机制提高公共竞争的效率。从目的来看，竞争的社会化改变了私人竞争以利润最大化为单一、终极目标的格局，而将宏观经济稳定、产业技术升级、企业社会责任、国家经济战略、壮大民族经济等目标融会贯通到市场竞争中去，使竞争能够产生更多的正外部性即“竞争红利”。从机制来看，竞争社会化的本质是把私人竞争和国家竞争这两种不同的竞争机制融合在一起，将国家具有的主权性、强制性及其巨大的能量与私人具有的灵活性和市场机制的资源优化配置功能融合在一起，从而达到单独的私人竞争和国家竞争都无法实现的效果。竞争机制的融合是公私融合型竞争的根本和关键所在，国家在公共竞争中的主权属性、政治力量、强制性、规模效应以及外部性与私人在市场竞争中的灵活、热情、高效、独立自主相结合，相辅相成而产生“化学反应”，公私融合型竞争威力巨大的奥秘正在于此。

（二）公私融合型竞争的基本形式

1.地方政府之间的竞争

改革开放以来，中国经济之所以能持续取得高速发展，原因即在于“经济联邦主义”——“中央与地方、地方与地方的竞争成了中国经济发展、社会进步和制度创新的一种最重要的力量”。4在公有制内部塑造法律上的不同利益主体、在国家这个整体结构内部确立不同的独立政治单位，其本质就在于将各级地方政府视同为市场经济中的独立主体，打破行政隶属上的束缚，促使它们展开竞争。地方分权治理、地方政府之间的竞争是调动每个地方、每个社会成员积极性的前提。分税制改革确立了“一级政权、一级财政”，以GDP作为衡量政治绩效的标准，加上整个社会以发展经济为导向的氛围，这种市场经济环境在政治生活中的模拟引发了各级地方政府发展经济、展开经济竞争的热情和实践。各级政府以税收、土地、劳动成本、产业政策、法治环境等各种方式“招商引资”、做大做强国有企业、放手发展民营经济，通过各种方式主动迎合市场竞争的需要，遵守市场规则进行组织和制度创新，从而使自身的政治性和强大的力量与市场机制融合在一起，使政治行为与市场行为有机融合，产生巨大的竞争能力。在地方政府之间的经济竞争中，大量的公共产品得到供给，经济发展的硬件环境得以改善，而且大量的民间主体和资金得以与遵循并熟知市场规则的政府结合，壮大了其在市场经济中的实力，这些都是公私融合型竞争的生动体现。

2.运用国家资本设立特殊国有企业

在通讯、金融、农业、能源等一些对国民经济稳定和发展具有根本影响的领域，单纯的市场力量往往力有不及，而且存在巨大风险。而这些特殊产业往往又面临着激烈的国际竞争，由此迫使国家运用国家资本和主权身份从事一些经济行为，以增强在这些特殊产业领域的竞争力。依靠国家资本的巨大实力以及主权身份的特殊性，受支持参与国际竞争的企业往往可以获得巨大发展，这也是公私融合型竞争的表现。比如为了保证粮食安全，农业部将支持国内企业赴海外租赁或购买耕地资源列为一项基本国策，部署中国五大国有农垦集团对应中亚、俄罗斯、非洲、东南亚、南美洲五个投资地区，通过国家主导企业运作的方式实现“农业走出去”的目标，将具体的项目运作与国家政治、外交、外援等政策相结合。5再比如为了加强石油储备，避免在高油价的国际经济竞争中处于不利地位，国家财政支持中石油、中石化、中海油、中航油等大型国有石油企业斥巨资收购海外油田，以充实中国在石油领域的竞争力。6

3.在普通产业领域通过国家力量增强民族企业的国际竞争力

在市场竞争激烈的经济全球化背景下，国家支持特定的民族产业参与国际竞争，对增强这些产业的国际竞争力具有重要意义。尤其是对一些高科技产业、新兴产业、朝阳产业，以及所有国家都大力发展、能够影响一国经济发展和民众生活水平、抢占“经济制高点”的战略性产业，公私融合型竞争非常普遍。比如动漫产业即属于典型的高科技、无污染、消费主导型的朝阳产业，这一产业的领跑者日本，其动漫产业每年可以创造出高达16万亿元人民币的营业额。中国本土动漫产业起步晚、制作技术差，导致这个产业一直大量依赖进口。近年来随着民营动漫公司纷纷设立，中国动漫在创意、设计和营销等各个环节的力量得到了普遍增强，各地政府则趁势通过加大财政投入、提高境外动画片进入门槛、建立各级动漫产业基地、加强知识产权保护等政策支持动漫产业发展，并迅速取得了良好效果：截至2006年，中国动漫产业的营业额已达到200亿元人民币。7

4.在军事、国防、外交等领域引入市场机制或经济元素

军事、国防、外交在传统上属于国家以主权身份和政治力量从事的领域，一般与私人和市场无关。但随着国际竞争日益加剧，以及公私融合的时代趋势日益明显，市场机制所具有的灵活、高效以及专业化特征也日益获得国家重视，并逐渐适用于军事、国防、外交等领域。比如中国航空工业从上世纪50年代起就开始研究制造“大飞机”，但受制于军工体系和投资主体单一，几经波折均未成功，导致中国在这一领域的国际竞争力极度薄弱。2008年1月，国务院拟定“大飞机公司组建方案”，决定成立多元化的投资主体、采用市场化机制推动大飞机的研发和制造。大飞机公司的股东由国务院国资委、中国航空工业第一集团公司、中国航空工业第二集团公司、上海市政府以及部分中央企业组成，虽然它们都是国有企业，但较之长期以来飞机研制在航空体系内封闭运行的传统模式，大飞机公司突破性地向着市场化方向迈出了第一步。8

5.在市场管理领域由国家代表市场主体，规制反竞争行为、维护竞争秩序

这是在微观的市场竞争领域体现公私融合。比如近年来国际铁矿石巨头垄断矿石供应、制定垄断价格导致铁矿石价格连连暴涨，而中国作为最大的需求方却没有定价权，为此中国钢铁工业协会代表中国政府，组织和指挥国内钢铁企业参与国际铁矿石价格谈判。虽然中钢协并不直接干预价格谈判，并且受制于多方面原因，在铁矿石价格谈判中国内钢铁企业基本处于不利地位，但中钢协通过确定谈判代表、呼吁中国钢企抵制不守信用的矿石企业以及支持国内钢企参与谈判，还是取得了重要成果，一度使“中国价格”得到谈判对手的合理承认，为稳定铁矿石价格、维护国内钢企利益作出了重要贡献。9

综上所述，既然竞争在实践中已经发生了改变，相应的法律调整也不得不作出回应，这就迫使我们在新的时代背景下寻求现代竞争法的合理定位。

四、混合经济、公私融合与现代竞争法的时代定位

现代市场经济是一种“私人经济与社会化经济的混合经济”，10其本质即在于公私融合，而现代市场经济背景下的竞争关系之所以复杂多变、形式多样，其根本原因也正在于公私融合这一客观规律。在混合经济、公私融合的语境下，现代竞争法应当如何定位，其制度创新又当如何展开呢？

（一）现代竞争法应具备“三维一体”的基本结构，秉承公私融合的根本精神

这是在理念层面对现代竞争法的定位。一直以来，竞争法的主流理论都是将竞争法的调整对象即竞争关系理解为“保护自由竞争”，由此将竞争法（即反不正当竞争法与反垄断法）11誉之为“自由市场的保护神”和“经济宪法”等。这种理解当然不是错误的，但是其是否符合特定的时代规律？“自由市场的保护神”和“经济宪法”的提法出自19世纪末《谢尔曼法》和《克莱顿法》颁布之初，彼时市场经济尚不发达，社会化生产程度尚不高，国家基本上被排除在经济运行机制之外，市场中的个人和企业从传统的束缚和压制中解放出来的时间尚短，竞争激发了个人和企业创造财富的热情和活力，改善了社会生活水平，提高了经济效率。在简单、初级的竞争格局下，只有个人主义的自由竞争带来的福利能够被市场主体深刻感知，因此对反竞争行为的排斥、对自由竞争的崇尚也就成为必然。在这样的时代背景之下，将竞争法定位于“保护自由竞争”是无可厚非的。

时代在变化，竞争格局也在变迁。随着市场经济的发展，社会化生产程度越来越高，经济运行的专业化和复杂化日益要求强化国家的经济管理职能。除此而外，国家作为一个重要的市场主体也越来越多地参与到经济运行之中，成为一类重要的竞争主体。国家参与到市场竞争之中带来了一系列重大变化，因为国家与普通的市场主体不同，其带有更多、更复杂的目标约束，国家将自己的经济意志通过市场机制（包括价格机制、竞争机制等）渗透到经济运行之中，导致市场经济和竞争机制本身发生了巨大且重要的变化。特别是在经济全球化的背景下，以民族国家主导的国际经济竞争构成了一种极其重要的竞争现象，这也极大地冲击了原来那种狭窄、静态、简单、初级的竞争格局及相应的竞争法。

《谢尔曼法》和《克莱顿法》刚刚制定时那种简单、初级的市场经济一去不复返了，市场竞争已经深深嵌入到社会化大生产盛行、社会高度分工又高度合作、经济发展高度“社会化”这样一种经济和社会背景之中。时代的发展和竞争格局的变迁要求竞争法必须与时俱进，否则竞争法就会与时代规律相脱节，法的时代性与法的竞争力之间的客观规律就会导致竞争法的解释力、调整力逐渐弱化，遭遇规避、否定以及弃用。所以，将“保护自由竞争”作为竞争法的唯一理念、将“自由竞争”作为竞争法的唯一保护对象、将竞争法仅仅限定于反不正当竞争法与反垄断法已经不符合当下时代的竞争规律，必须作出调整。当然，自由竞争永远是一个可欲的目标，其具有的基础性价值是不容否认的，但它仅仅是在狭义上对现代竞争法的一种理解，或者说是一种低层次的理解，狭义的竞争法主要在于规制反竞争行为，因此可称为“规制竞争法”。现代市场经济中的竞争随着社会化大生产的普及已经渗透到各个方面，表现出各种各样的形式，法律对竞争的调整不能再局限于规制反竞争行为，而应当通过一种全面、系统、专业的方式对竞争进行法律调节，比如在产品质量法、消费者权益保护法、价格法、劳动法、企业和公司法、中小企业促进法、合同法等众多法律中涉及的法律主体之间的竞争，都应当属于现代竞争法的调整范围，即不限于规制反竞争行为，而是着眼于对市场竞争的综合调整，综合运用监管、引导、鼓励等多种方法调整竞争关系。这个层面上的竞争法可称为“系统竞争法”。在中观层面上理解现代竞争法，应当将规制竞争法与系统竞争法相融合。最重要的，是要将政府或公共权力主体之间的竞争，以及政府或公共权力主体参与的市场竞争纳入竞争法的调整范围，这些竞争形式属于“公共竞争”，也是现代竞争格局的高级阶段。公共竞争构成了当下这个时代的竞争图景中最重要的属性，是促进“竞争福利”的动力，也是衡量一国竞争法生命力的根本所在。公共竞争是现代竞争法的最突出特点。倘若在广义层面上理解竞争法，其应包括规制竞争法、系统竞争法和公共竞争法，这就是现代竞争法在基本结构上应具备的“三维一体”。

“三维一体”的法制结构在本质上反应的则是“公私融合”的基本精神，公私融合既是全球范围内竞争图景的整体趋势，也是改革开放以来中国经济改革与发展的最佳例证。公私融合型竞争将中国的市场经济深深地与国家的经济意志和利益联系在一起，从这个意义上而言，竞争法之所以重要，并不仅仅在于它对自由竞争的保护，而是它实际上代表着对一国市场经济的运行机制所做出的最基本的法律回应。任何一个国家的竞争法，都蕴含着本国市场经济体制中最重要、最核心的精神和价值、规律和经验。如何对这些精神、价值、规律和经验作出规定，实质上反映了一国政府和民众在经济和社会发展上的价值判断和基本立场，这才是竞争法的时代价值所在。

（二）合理区分并准确规制公共竞争与私人竞争的异同，防止二者出现功能交错与职能侵蚀

这是在基本原则层面对现代竞争法的定位。在混合经济、公私融合的时代大势下，公共竞争与私人竞争应突破互相对峙的藩篱而转向协调和融合，以取得竞争最优化的效应，但这并不意味着要在根本上否定或忽视二者之间存在的区别。从法理上讲，国家作为一个霍布斯意义上的“利维坦”属于“无可奈何之恶”，个人权益相应处于弱势地位，所以需要法律严加保护，这是西方政治哲学千百年所奉之圭臬。从实践中来看，这个信条也并非没有道理。在混合经济、公私融合的背景下，国家侵害私人利益、浪费公共资产、妨碍经济自由、寻租腐败等行为屡见不鲜，而某些私人也放弃一个正直、守法之公民所应有的操守和底线，配合国家权力寻租以获取垄断利润。这种公私勾结、把经济国家变成权力经济、利用行政垄断损害市场竞争秩序的行为，是必须坚决予以摈弃的。国家和私人各自具有不同的属性，其利益取向、行为目标、规则约束等机制也有不同，公私融合型竞争旨在发挥二者之强项以实现系统优化组合，而非将二者随意混同导致功能交错与职能侵蚀。

要防止市场竞争机制出现不应有的行政化、权力化，防止私人竞争领域受到公共权力的不当干扰。这方面的典型是政府机关、公用企业事业单位、垄断性国有企业从事的反竞争行为，即在不严格意义上通称的“行政垄断”。易言之，行政垄断是一种典型的私人竞争机制行政化、权力化的现象，它的本质在于公共权力组织的力量不恰当地与市场竞争机制交错在一起，在利润最大化的诱使下发生错位和失灵，既损害了市场竞争领域应坚守的自由，也损害了公共竞争领域应秉承的公正，导致两种职能发生侵蚀。行政垄断的确是国家大量介入市场经济所容易引发的现象，世界各国都或多或少存在，但它使混合经济、公私融合背景下的市场经济异化成权力经济、权贵经济，容易引发资源配置的浪费和低效，以及严重的经济和社会不公，这是公私融合的现代竞争法所应极力避免和严格予以规制的。

比较复杂的是要避免公共竞争机制出现不应有的私人化、市场化。公共竞争机制的本质在于将私人与政府、经济性与政治性、市场规律与国家意志等互相融合，但正如市场竞争机制容不得不应有的权力化和行政化一样，公共竞争机制也必须极力避免不应有的私人化、市场化。这里所说的“不应有的私人化、市场化”，首先是指个人和企业为了在激烈的市场竞争中实现利益最大化往往会不择手段，比如对公权力寻租、贿赂、勾结等，这些市场竞争中的积陋一旦渗入公共竞争，就是用交易和货币的市场机制替代公平和公正的政治机制，其后果同样是功能交错和职能侵蚀，导致公共竞争机制大受其害。这方面的典型是握有各种审批权的行政机关因寻租、腐败、官商勾结而丧失了公共权力部门应有的价值操守和行为准则。比如一些地方政府与房地产开发商相勾结而违法、违规征用土地、强制拆迁，借改造城区、规划城市为名行扩充一己财政、打造政绩工程之实；还有国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸在审批新药过程中以权谋私、官商勾结而导致药品监督管理机构威信扫地，药品市场管理混乱无章，不法厂商却牟得暴利。12本来，地方政府通过征用和审批土地介入地方经济发展，是为了通过政府力量公正、高效地促进地方经济发展，以“公私融合”促进地方经济竞争力，国家设立专门的食品药品监督管理部门，其用意也是通过政府机构的强制、专业和公正，代表民众监管食品和药品这些特殊产品，保证市场竞争的合法性以及民众的消费安全，但在公共竞争机制中出现不应有的私人化、市场化却使这些应然设想全部成为泡影，并且导致了严重后果。对于这些问题必须严厉惩处，严格规制公共竞争领域出现的官商勾结、以权谋私。

不过官商勾结、以权谋私等都属于典型的违法行为，解决的方法无非就是打击和严惩，它们都属于非常态的实践问题。处理非常态问题是刑法这样的部门法的任务、也是其价值所在。但对于竞争法来说，只有在经济和社会发展的常规性实践中发挥协调、平衡、整合等功能，才算是实现了自己的独特价值。公共竞争机制中不应有的私人化、市场化往往蕴含在一些常规性的经济和社会实践中，值得我们深入探讨。比如国有资产保护问题，国有资产没有天然的人格化主体，其占有、利用、收益、处分、决策、监管、保护等任何一个环节的主体都是通过法律或行政拟制的，所以国有资产保护问题素来引人关注。一直以来，不管是法律规定，还是官方、学界、媒体以及民众言论，都习惯于把“保值增值”作为国有资产经营管理的一个固定不变的目标，而很少去思考这种提法在经济和法律上的科学性。随着改革开放的深入，随着国有资产经营管理的改革在幅度上越来越大、在速度上越来越快、在形式上越来越复杂，“保值增值”变成了一个万能的标杆、一个万能的口号，异化为一个被滥用的“棍棒”而肆意挥打。近年来凡涉及比较重大、复杂的国有企业产权改革，不论实际情况如何，媒体动辄冠之以“贱卖国有资产”，导致相关国企的改革往往中途夭折、举步维艰。其实，仅就常识而言，“保值增值”的提法也是不尽科学的。在市场经济条件下，有投资就有风险，有经营就会有赚有赔，必须“保值增值”实际上意味着“只能赚不能亏”，这是当然没有道理的，而且在实践中也做不到。过分强调“保值增值”只会造成对国有资产的静态看守，这是与市场经济的基本规律背道而驰的。从法律的角度来看，必须“保值增值”也没有可操作性，没有“保值增值”怎么办？怎样课以法律责任？这些问题都是很棘手的。就本质而言，国有企业是国家介入经济发展和市场竞争的一种方式，众多国有企业分布于不同领域，在市场化程度、目标追求、绩效约束上都有很大差别，虽然遵循市场规律、建立现代企业制度是大势所趋，但显然不能完全搬用私人在市场竞争中的目标追求来约束和评价所有的国有企业。保值增值的本质在于利益最大化，这是一个不确定的目标，在私人经济里是作为一个理想目标来追求的，这没有问题，但倘若将其作为一个单一而不可逆的约束标准施加于所有国有企业身上，则存在诸多不合理之处。更关键的是，一旦这种夹杂着非理性的标准演变成一种大众化的思潮，则将对正常的国有资产经营管理带来严重干扰和阻碍。

（三）强化竞争法规制力的关键在于实现产业法与竞争法的功能组合

这是在制度层面对现代竞争法的定位。符合时代客观规律要求的竞争法，必须具备强大的规制力。面对公私融合的竞争图景，强化竞争法规制力的关键在于实现产业法与竞争法的功能组合。产业法的本质在于贯彻国家意志，对国民经济予以平衡协调。在市场经济条件下，政府融入经济和社会发展、推进经济改革与转型、贯彻国家经济战略和意志的最常见方式，就是通过制定和实施各种产业（政策）法来进行的。通过产业法对不同产业予以促进、扶持、限制和禁止，可以实现法律对经济实践的针对性、即时性调整，确保政府行为能够对经济改革和发展产生持续、强劲的影响。产业法与竞争法都是现代市场经济中不可或缺的法律种类，二者之间也存在诸多相通之处。

在“三维一体”的现代竞争法结构中，规制竞争法对规制力的要求最突出，故两法功能组合的空间也最大。公共竞争法主要调整地方政府之间的竞争，地方政府间竞争的最大问题在于容易产生重复建设和资源浪费，因此需要中央政府能够超越各级地方利益，通过各种产业政策（以及财税、金融等政策）调控地方政府的竞争行为，并引导各个地方政府在投资、能源、节能减排等领域进行各种合作，放大公共竞争的正外部性。14在综合调整各种市场主体竞争行为的系统竞争法中，产业法的融入也是增强具体竞争法律规范规制力的关键所在。比如近年来爆出的“三聚氰胺毒奶粉案”、“海南毒豇豆案”等严重威胁食品安全的案件固然与奶企之间、农户之间的不正当竞争，以及农业、卫生、工商和质检等执法部门执法不力、执法体制不合理有关，但也暴露出目前奶制品行业普遍存在的奶农散养与集中收奶之间的矛盾、以及农业产业化经营后农户大规模分散种植与抽样质检之间的冲突。这些问题的彻底解决在根本上有赖于各种产业法与产品质量法、消费者权益保护法、食品安全法等系统竞争法之间的协调。15

在公私融合语境下强化以反垄断法为主的竞争法的规制力的具体进路必须针对中国的实际。公私融合导致市场竞争与国家的经济政策紧密相连，加上中国市场经济所处的转型背景，导致中国经济改革与发展过程中的垄断行为具有很多特殊性，这些特殊性亦决定了相应的规制方法。

首先看普通的垄断行为，即《反垄断法》规定的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。其一，垄断协议是比较传统的垄断行为，尤其是横向价格卡特尔，属于各国反垄断法刑事规制的重点。但如果一国的某些原材料价格长期实行管制，特定生产要素的价格无法反映供需状况，在原材料价格突然大幅上涨的情况下企业联合提价固然构成价格卡特尔，但纵然通过反垄断法对企业课以刑事处罚，就能够解决根源上的问题吗？很不幸的是，2007年发生的“世界拉面协会中国分会及相关企业涉嫌串通上调方便面价格案”就属于这种情况，发改委根据《价格法》和《制止价格垄断行为暂行规定》对此做出了处理，固然价格串通行为应当受到规制，但“方便面涨价”背后的农产品价格管制问题并没有解决，也无法单独依靠《反垄断法》获得解决。16其二，就滥用市场支配地位而言，在反垄断法上也通常属于“本身违法”需要严格予以刑事制裁的垄断行为。不过其他国家在判定是否构成市场支配地位上遇到的难题在中国意义不大，尽管《反垄断法》在第三章依葫芦画瓢、不厌其烦地作了列举。因为在中国市场经济条件下，有资格滥用市场支配地位的，十有八九是垄断性国有企业，特别是经营公用事业的企业如铁路、民航、邮政、通讯、水电气企业等，强制交易、拒绝交易、歧视交易、搭售等在上述领域的垄断性国有企业中屡见不鲜。对于这些企业而言，其本身就是特定历史阶段和经济条件下的产物。其根本问题在于行政职能与经济职能的并存，《反垄断法》的规制当然可以起到效果，但治本之策还是深化改革，从体质上化解问题。其三，经营者集中本来就是一个比较复杂的问题，垄断行为的罪与非罪、合法与非法之间的模糊在经营者集中这个问题上体现得最为明显。对于中国这样的追赶型的后发国家来说，壮大民族经济规模、增强国际竞争力更是一个十分现实的问题。据报道，国资委主任李荣融曾在不同场合表态，央企不能在规模上进入本行业前三位，就要进行重组，目标是培育和发展80到100家有较强国际竞争力的大公司大企业集团，明确鼓励央企集中。172008年5月24日，工业和信息化部、国家发改委以及财政部联合发布《关于深化电信体制改革的通告》，指出“鼓励中国电信收购联通CDMA网（包括资产和用户），联通与网通合并，卫通的基础电信业务并入中国电信，中国铁通并入中国移动”，从而标志着中国电信行业的竞争格局由六大寡头变为三大寡头。18诸如此类的经营者集中屡见不鲜。《反垄断法》第5条规定“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”，但实践中，经营者集中多如上述，由国家以行政力量主导进行。在这样一种背景下，《反垄断法》第28条的规定的“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”也就不难理解了。总之，对于中国经济背景下的经营者集中，更多的是站在国民经济发展和体制改革的立场衡量其科学性与合理性，而不是仅仅基于保护市场竞争而作出是否合法的判断。其实这一点在美国、日本和欧洲皆然，只是程度和形式有所不同而已。

再看行政垄断。有学者把行政垄断限定为“地方政府或政府部门滥用行政权力限制竞争”，19即《反垄断法》第五章规定的“滥用行政权力排除、限制竞争”。其实深为民众所反感、对市场竞争秩序危害更大的行政垄断，主要是《反垄断法》第7条规定的在“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，一些兼具“法律、法规授权的管理公共事务职能”的经营者实施的垄断行为，即垄断性国有企业实施的限制竞争行为。对于这些行为，《反垄断法》制定之前就有很多专门性、行业性的法律法规对其进行规制，如《反不正当竞争法》、《价格法》、《烟草专卖法》、《邮政法》等，但效果都比较差。《反垄断法》试图对垄断性国有企业与普通经营者实行一体规制的出发点是好的，但这一点也使其面临着与其他法律法规同样的困境。《反垄断法》在“法律责任”一章中并没有提出多少比其他法律法规更为新颖、有效的对策，反而在第51条第2款留下了一个被广为诟病的弊端。20一言以蔽之，《反垄断法》试图在传统的规制竞争法的框架内单独规制行政垄断，同样也没有掐准垄断性国有企业限制竞争行为的死穴。要言之，行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为的制度性根源。这种交错和侵蚀的根源则是产业法与反垄断法之间的断裂，即产业法与反垄断法在制度上的不配套、不对接。垄断性国有企业的存在本质上是国家产业政策的体现，经济职能和行政职能相交错，本质上是因为产业法与反垄断法彼此之间未能获得有效地协调和配合。在“混合经济”的客观条件下，产业法与反垄断法都是不可或缺的基础性法律规范。撇开这一前提空谈反行政垄断毫无意义。只有明确了这一点，才能真正体认中国行政垄断的特殊性。

对于《反垄断法》第五章规定的强制交易、限制商品流通、歧视性招投标、妨碍投资或设立分支机构、强制经营者实施垄断行为、制定反竞争规定等行为，强制交易与垄断性国有企业从事的同类行为实际上没有区别；对于歧视性招投标，只有在符合《刑法》第223条“串通投标罪”的规定时才会直接发生刑事制裁，在实践中，很多歧视性招投标的发生往往与不健全的财政制度有关，预算外资金缺乏监督、政府采购监督机制缺位等因素导致地方政府倾向于采取歧视性的手段将标的留给“自己人”，解决这个问题需要从上述多个方面入手；其他几种行为，都是地方政府基于狭隘的竞争观和发展观，在发展地方经济的初级阶段习惯于采取的一些落后、低级的手段。随着市场经济的普及，以及政府治理经济水平的提高，上述行为在一些发达地区已经淡化，这些问题的出现本身就是政府介入地方经济发展而产生的，其解决自然也有赖于政府经济能力的提升。

出于对《反垄断法》实际效果的期待，不少学者认为应当强化《反垄断法》的执行力度，尤其是强化法律责任的设置，包括民事责任、行政责任以及刑事责任。21但实际上，公私融合的客观背景决定了塑造和增强《反垄断法》的规制力不能仅仅依赖设置和强化法律责任（包括刑事责任），紧扣法律责任无法抓住增强《反垄断法》规制力的关键。中国反垄断法的规制之道应当紧扣特殊的经济和社会背景，紧扣公私融合的时代属性，要实现《反垄断法》与行业和产业立法、反垄断机构与行业监管机构的协调配合。

注：

1[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第1卷），余履雪译，法律出版社2007年版，第238页。

2、3[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆2004年版，第706页，第707页。

4史际春、肖竹：《论分权、法治的宏观调控》，《中国法学》2006年第4期。

5参见李平：《海外种粮或列入基本国策，农业部令五农垦集团分片包干》，《经济观察报》2008年6月30日，04版。

6参见严凯：《海外并购再次出手，中海油田服务目标瞄准挪威》，《经济观察报》2008年5月5日，06版。

7参见黄河、秦旺：《中国动漫，小卡通大市场》，《南方周末》2008年3月27日，C20版。

8参见刘伟勋：《大飞机晚点起飞，股东是清一色国资》，《经济观察报》2008年2月23日，25、26版。

9参见万晓晓、余德：《力拓迫宝钢签城下之盟》，《经济观察报》2008年6月30日，25、31版。

10参见[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《宏观经济学》，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第266页。

11不同国家的竞争法在立法模式（一元或二元）、法律名称上各有不同，但就其实质而言并无区别，这里使用我国的竞争立法名称。

12参见马昌博、龙玉琴：《郑筱萸落马掀药监风暴，中央彻查力护用药安全》，《南方周末》2007年2月1日，A1、A2版。13当然，对于中投公司存在的一些资本、机构、投资以及公司治理结构等问题，是需要解决的，而且要遵循市场经济的一般规律，并参照其他发达国家的惯例予以改进。比如鉴于投资黑石导致巨亏的教训，中投公司为了加强投资的透明度，决定将800亿美元的资产配置方案通过招标的方式交给国际上专业的投资机构进行管理，在全球金融市场进行配置投资。这就显示了主权身份和政治属性对于公私融合型竞争的约束和要求，即公开、透明和问责在公私融合型竞争中的体现。参见李利明：《800亿美元配置法，中投全球招标内情》，《经济观察报》2008年6月30日，第17版和第18版。

14国务院在2007年出台《单位GDP能耗考核体系实施方案》，将能耗降低和污染减排完成情况作为政府领导干部综合考核评价和企业负责人业绩考核的重要内容，并规定了“一票否决制”和责任追究制。如果确实能够保证实施效果，这将是中央政府平衡和协调地方政府经济竞争行为的关键举措。参见张向东：《节能减排形势好转，07年能耗数据或将修订》，《经济观察报》2008年6月30日，07版。

15参见沈颖等：《三鹿索赔案的六大建言》，《南方周末》2009年4月16日，A4版；吕宗恕：《海南“毒豇豆”漩涡探底》，《南方周末》2010年3月4日，C9、C12版。

16参见李宏舟：《涨价无过，串通违法》，《南方周末》2007年9月6日，C17版。

17参见欧阳觅剑：《要加快央企重组的进度，重组不能只靠近亲结婚》，《21世纪经济报道》2006年12月9日，第8版。18参见葛清：《电信重组，暗流汹涌》，《南方周末》2008年6月5日，C17版。

19郑鹏程：《论现代反垄断法实施中的协商和解趋势——兼论行政垄断的规制方式》，《法学家》2004年第4期。

20《反垄断法》第51条第2款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”，学界普遍认为这是在为规制垄断性国有企业“开后门”。

21王健：《威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评〈中华人民共和国反垄断法（修改稿）〉的相关规定》，《法商研究》2006年第1期；刘水林、王波：《反垄断法实施的“焦点问题”研究》，《上海财经大学学报》（哲社版）2010年第5期。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2010）12-0107-10

冯辉，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。