我国刑事诉讼关于书面证言规范的不足与完善*——以“两高”等的相关规定为中心

王永杰 高敏 朱晋峰

尽管在我国书面证言的使用历来受到学术界的批评，但是从我国刑事诉讼制度宗旨和司法实际情况出发，书面证言不但不应该禁止，而且应该与其他的诉讼制度相配套，并通过审查判断，规范证人证言的适用，充分发挥其便于查明案件事实的功能。

一、我国采纳书面证言的必要性和可行性

（一）我国采纳书面证言的必要性

首先，采纳书面证言是我国刑事司法实践的必然要求。“诉讼爆炸”与司法资源的有限性要求书面证言在诉讼中使用。在刑事案件数量居高不下的形势下，如果要求每一个案件中每一个证人都出庭作证，向法庭提供证言，接受控辩双方的质询而一概排除书面证言的使用，将导致整个诉讼活动的瘫痪，案件的大量积压。同时，司法资源在我国稀缺已经是一个不争的事实，如何在诉讼案件数量逐年升高的情况下，保障案件快速、公正地解决，成为我国司法改革的重要目标之一。因此，在司法实践中，为缓解司法资源的有限性问题，理应允许部分证人证言用书面方式向法庭提供。

其次，采纳书面证言是保障程序公正的必然要求。保障被告人人权是刑事诉讼的重要目标。程序选择权作为人权的重要组成部分在各国得到普遍确立。控辩双方在诉讼过程中，具有程序启动选择权、攻防手段选择权和程序终结权，并以此对与自身利益相关的裁判产生影响。采纳书面证言不仅不会损害被告人合法权利，还可以促使控辩双方和法庭从中获取一定的收益，提高诉讼效率，节约司法资源，保障被告人程序选择权的全面行使。

此外，在一定的条件下，在追求发现真实目标的同时，也要兼顾效率和效益的目的。1鉴于刑事犯罪案件大量发生，为适应我国现实情况需要，“使得更多的人能够享受正义的产生”，有必要运用书面证言。一方面书面证言的使用可以给庭审活动减少诸多质问、询问等环节，加快庭审的进行，缩短庭审的时间；另一方面，法官根据书面证言来认定案件事实，可以减少大量的庭前准备活动以及大量的为证人出庭作证所耗费的司法资源。

再次，采纳书面证言是保护证人的必然要求。证人可能由于其在诉讼中的特殊地位而不方便出庭作证，同时，其证言对案件事实的认定起关键作用。在此情况下，出于保护证人安全、保障诉讼活动顺利进行的目的，可以要求证人向法庭提供书面证言。

（二）我国采纳书面证言的可行性

在一定范围内使用书面证言作为认定案件事实的依据不仅有现实必要性，也具有可行性。书面证言的使用在一定程度上可以保障实体公正。书面证言的收集往往具有及时性，一方面，可以有效固定证据，防止证言以后难以取得；另一方面，做出书面证言的时间距离案发时间比在法庭上提供证言的时间较案发时间近，所做出的证言在记忆力上更具可靠性，受外界因素的影响也较小，证言的真实性强。这对事实真相的查明具有重要意义。

我国没有通过立法确立直接言辞原则和传闻证据规则，为书面证言的使用提供了一定的空间。同时，直接言辞原则和传闻证据规则的缺失和不足为书面证言的使用提供了理论支持。因为大家逐步认识到“直接审理作为一个一般的原则，并不是在任何情况下任何程度上都能保证证人证言的真实性。一些实证调查显示，对于并非心理学专家的普通人来说，通过观察他人的面部表情、声音举止的方法来判断该人是否可靠几乎是不可能的”。2因此，从原来极端化地排除书面证言的使用，到目前日益面临的挑战，书面证言在庭审中的使用越来越广泛。在我国司法资源有限和证人普遍不出庭作证情境下，确立关键证人制度具有现实必要性，而关键证人出庭作证制度只要求对案件事实的认定起关键作用之证人出庭作证，其他证人只须向法庭提供书面证言即可。所以，关键证人制度的确立允许书面证言的使用。

二、两个“规定”对书面证言规定的进步

2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部等五部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。这两个“规定”分别对证人证言的法律规定有了新的突破。

第一，《非法证据排除规定》进一步明确了非法证据排除原则及操作规范。按照我国《刑事诉讼法》相关规定，证人必须出庭作证，向法庭提供证言，接受控辩双方的质证之后，方能作为认定案件事实的依据。然而，《刑事诉讼法》和司法解释对证人不出庭作证的法律后果并没有做出相应规定，相反，允许控辩双方就证人于法庭之外提供的书面证言进行宣读。这不仅对辩护方诉讼权利造成侵犯，也影响诉讼活动的正常进行和案件事实的认定。然而，在我国确立关键证人出庭作证制度前提下，考虑我国诉讼资源的有限性，运用书面证言具有必然性和可行性。书面证言作为证人言辞证据的一种转化形式，在诉讼程序中具有不可或缺的作用，然而，书面证言的获得和内容不一定符合法律规定。《非法证据排除规定》针对非法证据（包含非法的书面证言）的排除不仅原则上规定予以排除，对于非法证据排除的程序也进行了详细规定。改变了以前非法证据排除原则操作性不强的局面，因此，《非法证据排除规则》有利于进一步对非法的书面证言予以排除，为书面证言在诉讼活动中的正常运用提供保障，以充分发挥其提高诉讼效率、节约司法资源和保障控辩双方权利的作用。

第二，《办理死刑案件证据规定》确立了证据裁判原则。《办理死刑案件证据规定》第4条规定：“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。”在符合法律规定的条件下，证人于审判期日不出庭作证，而由控辩双方向法庭提供的书面证言，按照《办理死刑案件证据规定》，也应当经过当庭的出示、控辩双方的辨认和质证，方可作为认定案件事实的依据。因此，证据裁判原则的确立，对于保障控辩双方诉讼权利，裁判结果的实体正义均具有重要意义。

第三，《办理死刑案件证据规定》确立了非法证据排除规则。《办理死刑案件证据规定》第12条第1款规定：“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”通过非法手段获得的证人证言（包括书面证言）不得作为认定案件事实的依据，在该规定中再次被提出，充分表明对书面证言真实性的尊重。与非法证据排除规则具有异曲同工之效，该规定还指出：“处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言，不能作为定案的根据。”证人处于此特殊情形，思想意识已经超出其控制范围，为保障书面证言的真实性，对处于此种状态下的证人所作书面证言应当予以排除。

第四，《办理死刑案件证据规定》确立了意见证据规则。我国现行《刑事诉讼法》对意见证据规则并没有做出规定，《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”据此，证人无论出庭向法庭提供证言，抑或向法庭提供书面证言，均应当就自己所了解的案件事实向司法机关提出，而对案件事实无关之推断、评论、猜测等意见不得作为认定案件事实的依据。因此，根据《办理死刑案件证据规定》确定的意见证据规则，对书面证言进行审查时，应注意区分证人推测性言论、判断性言论和就案件事实进行的陈述，排除猜测性、评论性和推断性的书面证言。

第五，《办理死刑案件证据规定》就书面证言的审查判断做出了专门具体规定。《办理死刑案件证据规定》就证人证言的审查做出了详细规定，并对书面证言的运用审查专门进行了规范。其中就书面证言进行形式性审查的包括第11条第4项的规定：“证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定有无使用暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段取证的情形；有无违反询问证人应当个别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。”第13条第2项规定：“没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言”不得作为定案根据。《办理死刑案件证据规定》就书面证言内容的实质性审查也进行了规定，第15条第1款第1项规定：“人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的”人民法院应当通知出庭作证。第15条第3款规定：“对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。”证据规定对书面证言审查的规定有利于保障书面证言的客观真实，为书面证言在诉讼过程中的运用奠定坚实的基础。

第六，明确证人证言审查后的法律效果。对书面证言进行审查后，根据两个“规定”有两种不同法律效果：其一，可以作为认定案件事实的依据。如果书面证言由符合法律规定的主体，在规定的时间内按照合法程序获得，并且符合案件事实或者与其他证据相吻合，那么，书面证言可以作为认定案件事实的依据。其二，不能作为认定案件事实的依据。这又分为两种情况：首先，如果主体、收集证据手段或者证言内容不符合法律规定，那么就不能作为认定案件事实的依据。例如，《办理死刑案件证据规定》第13条规定：“具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行而取得的证言；（二）没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言；（三）询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。”其次，如果书面证言只存在程序性的瑕疵，那么经过补正或合理解释，书面证言仍然可以被采用。例如，《办理死刑案件证据规定》第14条规定：“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”

三、两个“规定”关于书面证言规定的不足

两个“规定”分别对证人证言的法律规定有了新的突破，但由于多种原因，仍有诸多不足之处对书面证言在诉讼过程中的运用造成阻碍，故需要进行总结。

第一，两个“规定”并没有解决直接言辞原则和传闻证据规则的缺失问题。直接言辞原则和传闻证据规则在我国《刑事诉讼法》中并没有得到实质意义上的确认，此问题已在前文进行详细论述，在此不再赘述。两个“规定”对书面证言的非法排除和具体审查内容进行了详细规定，对书面证言的运用应当只限于法律规定的范围或情形，不能无限扩大，否则，将扭曲书面证言应当发挥的作用。两个“规定”对书面证言的范围作了较为宽泛的解释，赋予法官较大自由裁量权，实际上并没有解决诉讼过程中，直接言辞原则和传闻证据规则在我国存在的问题，也没有解决书面证言滥用的情形。例如，《办理死刑案件证据规定》第15条规定，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；人民法院认为其他应当出庭作证的。

第二，刚性制裁措施的缺失。根据《办理死刑案件证据规定》第15条，有下列情形的，人民法院应该通知其出庭作证：其一，人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；其二，人民法院认为其他应当出庭作证的，经依法通知不出庭作证的证人证言，经依法质证无法确认的，不能作为定案的依据。可见，在我国确认对案件事实的认定起关键作用的关键证人出庭作证制度下，两个“规定”对拒不出庭作证的证人仍然没有规定相应的责任。相反，其将证人是否需要出庭作证的决定权交由法院，在一定程度上为法院借故不让证人出庭提供“合法依据”。

第三，相关措施欠缺可操作性。《办理死刑案件证据规定》关于书面证言审查的规定过于笼统，欠缺操作性。例如，根据其第12条规定，证人根据一般生活经验做出的符合事实的猜测性、评论性、推断性证言可以作为认定案件的依据。但是，究竟什么是一般生活经验，如何界定是否为依据一般生活经验而做出的证言等，两个“规定”中并没有做出详细的解释。这种规定难以被司法人员掌握。此外，《办理死刑案件证据规定》对于书面证言的审查内容规定也比较粗糙，还有很多方面仍然需要进一步细化。例如，对于律师调查取证的资格要求以及应遵照的具体程序，已经旁听庭审的人所作的书面证言效力等问题，《办理死刑案件证据规定》均未作出详细规定。

第四，运用书面证言的配套规则、措施的缺失。书面证言的合法性地位在两个“规定”中得到确认，对提高诉讼效率、节约司法资源、实现司法公正等具有重要作用。然而，在其中对运用书面证言应当具备的相关规定，例如，意见证据的详细认定、具有更强操作性的书面证言审查程序以及特殊书面证言的审查判断等，均没有做出详细解释，难免对书面证言的运用造成阻碍。

四、两个“规定”书面证言的完善建议

书面证言在刑事诉讼中具有不可替代的作用，鉴于两个“规定”关于书面证言规定的诸多不足，确有必要对书面证言的规定进行完善。

（一）完善运用书面证言配套原则

首先，完善意见证据规则。《办理死刑案件证据规定》首次对意见证据进行了规定，并将其排除在定案根据之外。然而，其中对意见证据规定了例外情形：证人根据一般生活经验做出的符合事实的猜测性、评论性、推断性证言可以作为认定案件的依据。其中“一般生活经验”的判断标准具有一定模糊性，导致在司法实践中，法庭在判断意见证据是否可以作为定案根据时存在困难，因此有必要对其予以明确。“一般生活经验”的判断标准一般存在三种不同观点：第一种观点认为，“一般生活经验”应当以证人自身体验为标准，即应当根据证人本人日常生活中所听、所见、所闻等感知的事实和经验进行判断，不同证人应当采取不同的判断标准。第二种观点认为，“一般生活经验”的判断标准应当以社会一般正常人感知的经验事实为依据，对于具有特定专业知识的证人，在特定专业领域应当具有高于一般正常人的经验，因此，对于其在特定领域的推断性证言等证言，亦可作为证明案件事实的根据。第三种观点认为，“一般生活经验”应当以审判案件法官所感知的事实为依据。笔者认为，第一种观点过于强调证人之间的差异性，忽视法院对不同证人生活经验难以查明的事实，造成诉讼的不必要拖延，司法效率的低下。第三种观点虽然注意到法官在认定案件事实方面的重要性，然而，却忽视了法官和证人之间的区别。证人不同于法官，不一定接受过专门的法律培训，其生活经验由于职业、人生经历等不同，与法官存在巨大差别，因而不应当以法官所感知的经验事实作为评判“一般生活经验”的依据。可见，应当采行第二种观点。根据“一般生活经验”所做的猜测性、评论性、推断性证言要作为认定案件事实的依据，还必须“符合事实”的要求。在两个“规定”中，对“符合事实”的判断并没有做出具体要求，有必要予以完善。对于猜测性等证言的符合事实的审查，应当从以下几方面进行：第一，猜测性、评论性、推断性证言应当有其他证据进行补强，否则，不能作为认定案件事实的依据。第二，猜测性、评论性、推断性证言应当限定在特定范围内。对于一般证人应当将证言限定为一般人对其所感知事项也必定会产生相同结论的事项；对于具有专业知识的证人，其对专业领域事项的猜测性、评论性、推断性证言应当符合其专业知识，并为该专业领域大多数人所认同。

其次，完善拒证权制度。所谓拒证权是指，在法律规定情形下公民所享有的，拒绝出庭向法庭提供证言，而不受刑事处罚的权利。在符合法律规定的情形，证人有权拒绝向法庭提供证言或是不出庭作证，以书面证言方式接受控辩双方的质证。因此，证人拒证权制度的完善有利于书面证言在诉讼中的规范使用。

拒证权制度在英美法系国家和大陆法系国家都有具体的规定，主要是将拒证权范围限于律师和委托人之间、神职人员和忏悔者之间、夫妻等近亲属之间、基于不自证己罪权所产生的特权等。然而，由于大陆法系国家实行职权主义模式，法官在诉讼过程中作用积极，起主导作用，不能在司法实践中如同英美法系国家法官那样可以造法。因此，为保障法官审理活动的正常进行、防止法官的恣意判断，对证人的拒证权范围规定较为广泛并且具体，以限制其自由裁量权。英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，法官作用消极。诉讼进程主要依靠控辩双方当事人推动，法官能在诉讼中对法律进行解释，起到实质立法作用。因而，对证人的拒证权范围限制在成文法中限制较少。我国不同于典型的英美法系国家，也不同于典型的大陆法系国家，具有自己独特的国情。然而，在目前我国《刑事诉讼法》并没有对证人的拒证权进行规定的情形下，赋予证人在特定情形下的拒证权不仅是时代不可逆转的趋势，也是我国保障人权、履行国际公约的必然要求。因此，通过对国外拒证权制度的比较，分析其优缺点，并结合我国司法实践情况，对建立符合我国国情的证人拒证权制度具有重要作用。

综合国外立法经验，并结合我国司法实际，笔者认为，可将拒证权范围限定于以下几方面：第一，个人原因的拒证权。被指控人的订婚人、配偶或旁系三等亲内有血缘关系或在二等亲内有婚姻关系的人员有权拒证。由于证人与被指控人之间存在特殊的亲属关系，为了维护他们之间的亲属关系的正常运行，赋予其拒绝作证权，尤其是拒绝作对被指控人不利的证言的权利，符合传统文化中“亲亲相为隐”原则。第二，因职务上的原因拒绝作证。这主要是指因职务上的原因知悉国家秘密、军事秘密的人，或者国家的特情人员，其出庭作证将会给国家、社会利益造成损害的。第三，特定身份的人员对犯罪嫌疑人、被告人的免证权。这主要包括医生对病人的免证权、律师对被代理人的免证权、神职人员对忏悔者的免证权等。

再次，完善直接言辞原则和传闻证据规则。直接言辞原则和传闻证据规则尽管要求证人必须出庭作证，向法庭提供证言，但是这些规则受到的挑战却日益严峻。对传闻证据规则的批评主要集中在以下几点：一是传闻规则十分繁琐复杂，判断某一证据是否属传闻证据存在困难，职业法官和律师往往都会犯错误，更不用说普通的当事人和民众；二是传闻规则的发展导致例外过于庞杂，大有例外成为原则，而原则成为例外的趋势，使传闻规则的基本规定空洞化；三是传闻证据的证明力低于原始证据只是一条盖然性法则，并不是必然规律，排除传闻证据往往有碍事实真相的查明，同时也增加了诉讼成本。3直接言辞原则也受到同样的批评，“直接审理作为一个一般的原则，并不会在任何情况下任何程度上都能保证证人证言的真实性。一些实证调查显示，对于并非心理学专家的普通人来说，通过观察他人的面部表情、声音举止的方法来判断该人是否可靠几乎是不可能的”。4

由此，随着直接言辞原则和传闻证据规则的发展，衍生出许多可以不出庭作证，而向法庭提供书面证言的例外规定。因此，在我国立法中，确立完善的直接言辞原则，并对其例外规定作出详尽的规定，有利于书面证言作用的充分有效的发挥。笔者认为，可以不出庭作证的例外可以参照关键证人范围的规定，即只要非属于关键证人范围的证人，包括其证言不影响犯罪构成要件、不影响量刑、不影响案件关键事实情节的认定，即可不出庭作证，而向法庭提供书面证言，接受控辩双方的质证。

（二）增强书面证言审查的可操作性，细化书面证言审查的标准

第一，提取证言必须符合法律规定。首先，提取的主体必须是法定主体，并且不得少于两人。其次，书面证言的制作应当符合法定形式，并具有证人签名或者捺印。在审查由侦查机关制作的书面证言时，应注意侦查人员对证人进行询问的时间、地点、方式是否违法，如有证据表明，证言是采用威胁、引诱、欺骗等方法取得的，或者证据收集提供的主体不合法，由此形成的书面证言不能作为证据使用。

第二，书面证言的效力必须经过庭审质证才能予以确认。由控辩双方提供的书面证言必须经过当庭出示、辨认、质证后，经查证属实后，才能作为定案根据。如果控辩双方各自取得的书面证言直接影响到定罪量刑，同时又存在较大冲突，审判人员可以依职权主动核实证据并当庭出示。因为法官作为中立的第三方，具有较高的公信力，由其制作的书面证言可信度相对较高，而侦查人员、辩护人员制作的书面证言，基于各自不同诉讼利益，内容具有一定倾向性，可信度较低。

第三，在其他审判中已确认的或在法院主持的庭前证据交换中，双方均无异议的书面证言可直接采用。由于上述书面证言已经经过双方合意，对其予以采用，不仅可以提高诉讼效率，亦是对控辩双方处分诉讼权利的尊重，且具有较高可信度。

第四，不同书面证言应根据不同情况加以审查判断。若证人因死亡、重病、移居海外或下落不明等特殊情况使得证人确实无法到庭作证的，或者为保守秘密、保护特殊证人等原因，或者出庭作证会对证人身体及生命安全产生重大影响的，以及证人不出庭作证对案件定性无重大影响的书面证人证言，其证据效力可结合全案其他证据进行综合评判。

（三）加强对特殊证言的审查判断

对己不利的书面证言很可能因为证人对己不利陈述而可能承担相应的法律责任，因而，该陈述具有较高的可信度。但是，如果此对己不利书面证言同其他证据相矛盾，或者自身存在矛盾之处，则法院应审查其作出不利于自己陈述是否为其真实意愿的表示，并结合其他证据予以综合判断。证人亲笔书写的证词从形式上具有高度可信性，但其亲笔书写的证词由于各方面原因，或是与案件存在利害关系，或是受到威胁等，一定程度上可能影响证词的客观真实性。因此，对于证人书写的证词，应当有补充资料相印证，如侦查人员、辩护人员所作的书面证言、录音录像等，方可作为认定案件事实的依据。

（四）适用书面证言的程序规定

对于确有法定理由不能出庭作证的证人，经人民法院许可后，其提供的书面证言，若双方当事人均无异议，可以作为定案依据。如有异议，应区别对待：第一，一方当事人提出的书面证言，另一方当事人虽有异议，但提不出证据或者证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第二，一方当事人对书面证言有异议且当庭提出足以推翻书面证言证据的，认定书面证言无效，不予采纳。第三，一方当事人虽对书面证言有异议，但不能当庭提供反驳证据，向法院申请调查取证的，法官可视案件情况指定当事人在一定期限内提供证据或者自行收集证据，如果仍无法提出相反证据的，视为反驳理由不成立，确认书面证言有效，并予以采纳。第四，双方当事人对同一事实分别举出相反的书面证言，但均无足够依据否定对方主张的，人民法院应当结合案件情况，进行调查取证或者要求控辩双方提出补充证据后，做出判定。5

注：

1王进喜：《刑事证人证言论》，中国人民公安大学出版社2002年版，第335页。

2刘家琛、郝银钟主编：《刑事审判学》，群众出版社2002年版，第548页。

3江显和：《刑事认证制度研究》，法律出版社2009年版，第157—158页。

4刘家琛、郝银钟主编：《刑事审判学》，群众出版社2002年版，第548页。

5杨艺红：《证人证言及其质证规则》，《社科纵横》2007年第3期。