恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考*

毛玲玲

（华东政法大学，上海 200042）

恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考*

毛玲玲

（华东政法大学，上海 200042）

司法机关的调查数据显示，近年来恶意透支型信用卡犯罪处于高位上扬之势。两高2009年11月《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以后，司法实务在探究准确理解其规定的同时，不得不面对各界对透支行为入罪的种种争议，正视信用卡产业自身的迅猛、粗放型发展过程中存在的机制疵漏与不足。因此，对于恶意透支型信用卡诈骗罪构成中的各个要件，如“非法占有目的”、“银行催收”、“数额计算”等，需要进行符合行业发展规律及刑法精神的解读。

恶意透支型信用卡诈骗；非法占有目的；银行催收；数额计算

随着金融产业的发展，我国对金融领域法治环境的建设日益重视，对于可能影响金融业发展的相关附属问题的思考，成为业界与法律实务界关注的焦点。但凡金融领域相关法律政策出台，金融领域与法学界往往会就相关问题召开研讨会，以求消除歧义，达成共识。金融监管部门、金融机构与司法实务部门的合作机制也受到重视，1由此可见，各方都力图以通力合作的方式，阻遏自金融业产生以来如影随形的金融风险，以保障金融业稳定发展。2009年6月底，全国信用卡发卡量已近20亿张，信用卡特约商户135万家，POS机211万台，ATM机19万台。与此同时，信用卡风险问题也日益突出，风险问题的集聚暴发形式即为相关犯罪的出现。2009年1月至8月，全国公安机关共立信用卡诈骗案件6362起、涉案金额4.4亿元，分别是前一年同期的2倍和2.38倍。2信用卡犯罪主要呈现以下新情况。第一，信用卡恶意透支诈骗犯罪持续高发。据调查，其方式包括一人申领多家银行信用卡，虚构、伪造企业名称或注册空壳企业申领信用卡，使用他人身份证骗领信用卡后恶意透支等。第二，为他人套现服务的所谓“养卡”活动一段时间内出现产业化、公开化趋势，并与伪卡诈骗、恶意透支等犯罪相交织。第三，互联网成为信用卡犯罪滋生的温床，某些商务网站为他人虚假消费套现提供了平台。总之，随着信用卡业务的高速发展，信用卡犯罪作为一类多发性犯罪将长期存在。3对于恶意透支型信用卡诈骗相关问题的思考，即在此背景下凸显。4据上海市人民检察院对全市金融领域刑事犯罪案件开展调研后发现，近年来信用卡诈骗犯罪案件持续大幅上升。2009年全市以信用卡诈骗罪批捕的案件281件302人，占金融诈骗罪案件总数的80.1%，相比于2008年的174件193人，2007年的100件135人，在案件数量上，分别上升61.5%和181%；在涉案人数上，分别上升56.5%和123.7%。5近来恶意透支型信用卡诈骗犯罪处于高位上扬之势，其根源更在于信用卡产业自身的迅猛发展，及其粗放型发展过程中存在的机制疵漏与不足。

一、恶意透支型信用卡诈骗罪存在的争议

恶意透支型信用卡诈骗是刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的一种。但是，对该行为的刑事法律规定一直存在争议，最突出的问题在于以下几方面。

（一）恶意透支入罪是否违背了信用卡的基础功能

透支是信用卡的基础功能，银行应承担信用卡透支的高风险成本，透支行为的民刑界限在司法认定上历来不大明晰。1994年《最高人民检察院、最高人民法院关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》曾规定，个人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行还款催告超过三个月仍未归还的，以诈骗罪追究刑事责任。而在实践中，债权银行往往不按刑事路径报案，而是选择民事诉讼途径进行追索，主要理由是银行作为受损害方有选择维护利益的方式，持卡人是否构成犯罪不影响银行按民事诉讼追索损失的权利。因此，实践中对刑民交叉的把握，存有不小分歧。但是，由于民事诉讼的执行困难，以及恶意透支的频发引发银行信用卡呆坏帐率的上升，作为无法回收资金的损失方，银行又开始呼吁更为强效的司法举措出台。

2009年11月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，并于同月16日起施行。《解释》首次对信用卡“恶意透支”进行明确定义：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。在这个定义基础上，透支数额在1万元以上不满10万元的，一般处3年以下有期徒刑；透支数额在10万元以上不满100万元的，刑期在5到10年；透支数额在100万元以上的，刑期在10年以上。该解释的出台，虽然将恶意透支犯罪的入罪标准上升为1万元，提高了数额标准，但仍引发许多争议。反对者认为，首先，透支的“恶意”与“善意”本来就是无法区分的。透支的前提是合同约定，在约定范围之内，无论透支的数额多少，都是合法交易行为。透支款不能归还，作为不可避免的商业风险，已被综合考虑进信用卡交易细节中，属于民事纠纷，有具体条文予以规范，不能还款应该被追究责任，但不能据此认定正当的合同交易行为、正当的透支行为构成刑事犯罪。其次，信用卡诈骗是诈骗罪中的一种特殊类型，作为调整这种特殊诈骗行为的法律规定，首先必须符合诈骗罪的构成要件，即虚构事实、隐瞒真相，诈骗在先、取财在后是诈骗罪的基本形态，但使用信用卡本身具有的透支功能消费并不违法，所以，“恶意透支”应按违约责任处理。虽然按照立法解释，刑法范畴的“信用卡”范围要大于金融法范畴的“信用卡”，6刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，实际上属于银行卡的概念范围。但是，透支功能是信用卡作为一种金融工具的基础功能，持卡人合理利用透支功能，在法理上，首先应考虑的是，民事责任是否足以防范银行资金损失的风险，而非轻易动用严苛的刑事制裁。

（二）恶意透支入罪是否忽视了发卡方的责任

一方面，银行方力主对恶意透支予以严刑重罚，而另一方面，社会公众则认为不能忽视银行方在信用卡发放审核等环节存在的瑕玼，银行方也应承担相应的责任。不少观点认为，从该《解释》中可以看出，法律只强调了持卡人的法律责任，而忽视了发卡人即银行方的责任。从近年法院审理银行信用卡纠纷案件的调查中7，反映出信用卡“恶意透支”行为之所以猖獗，除了持卡人自身的问题外，也与银行滥发信用卡，银行自身管理和风险防范意识不足有关。其存在的问题包括：有的银行在办卡过程中从未见过申请人，更未核对过身份证原件，如有的银行将信用卡申请表随移动通信帐单一起寄给申请人，申请人填写完毕寄回即可申请信用卡；有的银行为完成销售指标，让员工通过亲戚朋友承包推销，身份证等申领材料的审查极为简单和形式化。有些案件的被告在接到诉状后，才得知他人以其名义申请了移动通信卡号和信用卡。还有一大问题就是，信用卡营销外包管理混乱。不少银行为占有市场份额，设摊点、送礼品，甚至将信用卡营销外包，只追求发卡数量而忽视审核环节。办卡的方便让不少人持有多家银行的多张信用卡。这一情形埋下了极大的风险隐患。有的人在某家银行的信用卡欠费不付，换一家银行照样办出信用卡，并且利用不同银行透支套现。在法院在审理有关信用卡民商事案件中发现，有的不具有申领信用卡资质的人员，甚至是刚刑满释放的人员，也能通过大量办卡来透支。此外，银行在发卡过程中未充分利用个人征信系统并且缺少必要的核实程序。有些银行，包括其委托发卡的单位，对申请人提供的信息未进行审核，对申请人的资信情况未进行必要了解，使恶意透支人有机可乘。目前银联已建立的个人征信系统包括个人基本信息、开立结算账户信息和在金融机构的借款、信用卡、担保等信贷信息，也包括个人拥有的信用卡数量、各卡的使用额度、欠款情况等。但大多数银行在发卡时均不作查询，没有利用征信系统来审查客户资信。有的信用卡申请人在各银行办理了数张信用卡，使用额度相加远远超出其偿还能力，通过循环使用信用卡维持生活。如在北京首例恶意透支信用卡案中，2007年3月至2009年7月间，无业男子李某没有固定的生活来源，将透支信用卡当成维持生计的手段分别在广东发展银行、中信银行、中国建设银行等7家银行申办了信用卡，成功开卡后，他便开始大肆刷卡消费，并带着信用卡到职业套现公司通过虚构交易套现。8据此，许多业界人士认为，法律不可偏执，法律不能将社会等级化，否则，必然造成对全社会的伤害。在“恶意透支”上，不仅是具体的解释条文不够准确、严谨，而是“恶意透支”本身就不应入刑。9为有效防范信用卡透支功能的滥用状态，各商业银行应贯彻审慎经营原则，加强对信用卡申领行为的分级与分类管理制度。发卡银行应改变重规模、轻质量的情况，有效区分目标客户，完善对目标客户的分类、分级管理，细化信用卡申领人的资信审查标准。对于首次办理信用卡的申领人，应重视对申领人的身份证明、收入证明等资信调查，确认申报材料的真实性，并可根据职业、收入、年龄等资信条件进行分类管理，制定差别化的审核条件，限制授信额度；对于再次申领的客户，重视对客户的持卡状况、历史信用记录的核查；需实施发卡营销外包服务的银行，应设立发卡外包服务商的准入门槛制度，并对发卡营销外包服务商或其他单位批量提交的申请资料，加大资信审核力度。

二、恶意透支型信用卡诈骗罪的实践难题

金融领域的犯罪问题，历来因为其犯罪型态的错综复杂，加上司法人员专业能力的不足，审判的速度与结果不尽如人意，往往易招致社会的批评。而信用卡纠纷或信用卡诈骗的惩治与防范在倡导营建良好金融法治环境的过程中倍受关注。因此，对于恶意透支信用卡诈骗犯罪的法律实践，有些问题是值得关注的。

（一）银行催收不当是否可以作为辩护事由

《解释》对信用卡“恶意透支”构成犯罪的条件作了明确的规定。对“恶意透支”增加了两个限制条件：一是发卡银行两次催收；二是超过三个月没有归还。但有些案件反映出，在银行催收环节，存在一些不规范的情况。（1）催讨方法不当。上门催款、电话催款以及委托的讨债公司催款人员态度恶劣,加剧了银行与持卡人之间的对立情绪，有些持卡人拒不归还本息，存在与银行方面赌气的因素；10有些持卡人有还款意愿，但因经济能力有限提出分期还款，但催讨公司拒绝与其协商还款事项。（2）催讨程序过长。银行一般要经过银行催讨、催讨公司催讨、律师催讨等过程后才进入诉讼程序，少则半年，多则两、三年，当事人信息早已变更，不少被告不知去向。而对于持卡人提出异议的纠纷，银行也未及时处理，只是按部就班地进行漫长的催讨程序，罚息不断增加，纠纷也不断升级。

《解释》出台之前，法律规定的“催收不还”曾被作为认定行为人“非法占有目的”的推定依据。但此种推定一般允许持卡人反证，如果持卡人确能证明是出于不可抗力等客观原因无法归还的，不应作犯罪处理。那么，银行催讨不当，是否可以作为该罪的辩护事由？有的观点认为，如果被告人有充分的证据证明银行催讨存在不当，则可以作为免责事由。但笔者认为，在目前的司法实践中，无法确定“一揽子”判断法则，是否可以免责或减轻责任，需要结合案件的实际情形进行分析。银行催讨是银行对透支本息债权请求行为的必经途径，对于催讨的具体方式，不宜提出过于细致的要求。但是，为保护持卡人的合法权益，银行催讨应采用合理、正当、可预期的方式。譬如，目前有些案件中，有些被告人主张未曾收到银行的催讨信件，以致未能按时还款；或者，由于工作变动，居住地变动，以致无法收到银行的催讨信件。对此种主张，为减少控辩双方的庭审纠结，发卡方可以在信用卡申领时预设条款约定，申领人预留的地址即推定为银行催讨可送达的地址。如果申领人迁居或因其他原因变更地址，则应主动通知发卡方，并以此通知作为辩护依据。否则，银行按当初预留地址进行催讨的，即视为满足了“催讨”要件。

（二）“非法占有目的”是否具有客观的认定标准

主观上是否具有“非法占有的目的”，是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”，才构成犯罪。在《解释》中，“非法占有目的”采用了列举式的规定，有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。

以列举各种常见的、客观化表现的方式来明确诈骗类犯罪中“非法占有目的”的认定，并非《解释》首次使用，应该说，这种限定方式实现了“主观见之于客观”原则，有助于解决主观内容认定的困难。11但困惑仍然存在，甚至在司法实践中往往难以适用。譬如，《解释》第6条第2款第1项中的“明知没有还款能力”的“明知”如何界定？因为信用卡持有人的还款能力在持卡期间完全有可能处于不稳定状态，实际上很难证明行为人“明知没有还款能力的时间点”和“还款能力的限度”。显然，如何界定“明知”要在案件中结合当事人办卡情况、用卡情况进行综合分析。例如，没有相对固定的工作或收入却申领多家银行多张信用卡用于透支的，应该可以认定行为人具备了“明知”的要件。

需要明确的是，“非法占有目的”的客观化列举方式并非是“唯后果论”。不能因为持卡人出现无法归还透支款即认定具有“非法占有目的”。如果持卡透支超过限额或限期，但由于某种客观原因不能归还而不具有非法占有目的的，可以通过民事途径解决，不应以犯罪论处。根据目前案件情况，这种情形主要有：持卡人因资金暂时周转不灵而在透支后无法归还和因不可抗力暂时丧失偿还能力等。如同其他诈骗罪一样，恶意透支型信用卡诈骗罪的认定也同样要综合考量多个方面，准确判断行为人的主观故意，才能将恶意透支型信用卡诈骗罪和透支不还的民事违约行为作正确区分。综合考虑的因素可以包括以下几个方面。

第一，行为人申领信用卡时有无虚构事实，隐瞒真相的行为。银行要根据行为人提供的身份材料和资信证明材料，才能准予相应的透支额度。如果行为人在申领信用卡时，因其不符合申领条件或不能得到较大的透支额，采用伪造的部分证明材料，如收入证明、房屋产权证明等虚构其资信能力的材料，但其基本身份属实，如姓名、身份、住址和户籍资料等信息真实，银行能通过这些资料查找到持卡人，但却客观存在催收困难，这种情况非法占有的目的较为明显，但不同于刑法第196条第一项规定的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。虚假的身份证明是指行为人完全以虚构的身份和虚假的申请资料申领信用卡，使银行找不到真正的持卡人。如果以完全虚假的信息骗领信用卡并透支的不属于恶意透支型的信用卡诈骗，而是刑法第196条第一项骗领型的信用卡诈骗罪。

第二，透支款项的方式或用途。透支款项的方式或用途也能反映行为人透支的主观心理。如果根据一般经验，持卡人透支用于常规的生活消费支出，并且符合一般人的消费水准，那么这种透支行为是符合常理的，表明持卡人是有节制地、负责任地使用信用卡。如果持卡人利用信用卡到“养卡”中介公司大额、频繁套现，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消费或密集多次无节制消费，12则非法占有的目的可以基本断定。

第三，透支款项时持卡人的偿还能力及还款行为。如果持卡人透支款项的额度与其实际还款能力存在较大差距，那么行为人非法占有透支款项的目的较为明显。此外，透支额的归还行为反映行为人的信用状况，为了维护自己的信用，行为人在透支后一般会及时还款。但如果行为人在透支后对还款期限和还款额根本不关心，连续透支消费，这种只透支不还款的行为表明其不打算遵守信用卡合法使用的规定，对透支款项具有较明显的非法占有的目的。由于持卡人的经济承受能力在申领信用卡后会客观上发生变化，有些持卡人透支后不还款可能基于各种原因，如果在银行催收后有积极表示，或者积极还款；或者说明合理的不还款理由，并与银行约定推迟还款的计划等，都可以排除“非法占有目的”的认定。

综上所述，判断行为人是否具备非法占有的目的，不能仅因为客观后果中出现了不能还款的情况就直接推定，而需要将行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素综合起来，加以比较分析，才能准确认定。13在有的案件中，持卡人在银行许可的范围内套现，正常还款，只是由于经营困难等客观原因造成还款不能，若仅依此就认定行为人具有“非法占有目的”，显然有客观归罪之嫌。尤其是《解释》第6条第2款第6项关于其他行为的规定，作为概括性兜底条款，在实践中很容易被扩大适用，造成“后果归罪”。就此而言，司法部门若能就某些情形下，即使出现透支款项无法归还，也可排除行为人具有“非法占有目的”达成共识，对于理性划定信用卡透支行为的犯罪圈将更具有积极的意义。14

（三）透支款项的数额问题

1.归还小额欠款的行为性质认定

在司法实务中，出现形式上符合信用卡使用规则的“合理利用”行为，也即持续归还小额欠款的透支行为，出现定性的困难。行为人向多家银行申领多张信用卡，在到期还款日前每张均只归还小额欠款。此种情况是否属于刑法第196条规定的“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的情形？有的观点认为，持续进行小额还款的行为反映了其主观上愿意还款，客观上也在履行一定的还款义务，不属于“仍不归还”的范畴。但是，笔者认为，持续进行小额还款企图规避法律制裁，正是反映了主观上不愿归还的目的与客观上逃避归还的行为，使银行的欠款无法追回，造成实际经济损失，可以认定为《解释》中“其他非法占有资金拒不归还的行为”。不过，实践中之所以会出现大量采用归还小额欠款方式实现较大的透支额，在于行为人可以申领多家银行的信用卡，通过循还使用多张卡的方式进行透支。根据调查发现，目前发案的恶意透支型信用卡犯罪中，一人申领并使用多家银行多张信用卡，“一人多卡”，“以卡养卡”的行为较为普遍。2008至2009年度，上海市虹口区检察院办理的案件中，一人持有3张信用卡恶意透支的有20人，占总人数的57.1%，其中一名犯罪嫌疑人持有14张不同银行的信用卡。15

此类问题反映出，对信用卡客户授信总额的评测非常重要。鉴于目前对于信用卡客户授信总额的评测机制尚未建立，为了加大信用风险管理力度，从根源上杜绝归还小额欠款的“合理利用”规则的行为，可以探索由银行监管部门发起，由各商业银行提供客户资信风险评估的基础数据，建立信用卡客户最高授信总额评测的基础工程，对每个无担保信用卡客户，根据对其风险状况的评估进行集中化的信用卡账户最高总授信额度管理。参考住房贷款的额度审核，提供统一的资信查询平台，对客户核定信用总额度进行统一管理，信用信息由各发卡银行共享，防范目前信用卡诈骗犯罪中多发的以申办多家银行多张信用卡的方式进行恶意透支的行为，只有警惕多头授信风险，才能控制损失数额。

2.恶意透支认定中的数额计算

《解释》提高了信用卡恶意透支的数额起点标准，将原来的五千元上升为一万元，相较于之前，已经翻倍。数额的具体计算往往关系到罪与非罪的界限，也关系到法定刑的升格。实务中对于数额存有争议的问题包括以下几项。

其一，透支数额的范围。虽然《解释》明文规定，恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，但其数额是否包括利息，在实务中仍有争议。对于银行而言，利息收入是银行的利润来源，如果数额的计算不包括利息收入，显然是忽视了对银行正当利益的保护。但在有的案件中，由于银行迟延寄送帐单，致持卡人无法及时还款而多承担利息损失。虽然持卡人对于自身的消费透支情况最为了解，且可以通过电话、ATM机或是银行柜面服务了解信用卡使用情况，但寄送帐单系银行提供服务的重要部分，是持卡人核对消费金额的重要依据。另外，有些银行规定只有在新的交易产生后才寄送帐单，对于本金、利息未在第一份帐单送达后全额还清或是消费分期付款的欠款尚未还清的，均不再寄送帐单。而这部分欠款每日均产生利息，要求持卡人自行计算每月还款额显然不合理。因此，恶意透支的数额应该包括本金及透支款额的同期贷款利息，但不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用，避免持卡人因某些“霸王条款”而承担过重的责任。

其二，透支数额的计算时间。在有些案件中，被透支的款项是外汇。由于外汇需折算成人民币，而人民币的汇率在一段时间内会发生变化。由于数额是区分透支行为罪与非罪，罪重与罪轻的重要标准，当采用哪个时间点的汇率标准会影响到行为人的罪与非罪，或法定刑是否升格时，是以透支行为发生的时间算，还是以报案时间算，抑或依据其他时间，会影响具体数额的认定，此时数额的计算时间就显得非常重要。笔者认为，应以透支行为发生的时间，而不是以报案的时间计算，更为合理。

3.恶意透支数额与其他信用卡诈骗行为数额的累计或折算

鉴于恶意透支与其他信用卡诈骗行为的不同特点，理论界倾向于对恶意透支问题单独做出规定。有学者提出，滥用自己名下真实有效的信用卡与诈骗相去甚远，这种行为本质是滥用信用，侵害了发卡银行与持卡者之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度。德国刑法有将恶意透支在诈骗罪之外单独设立滥用信用卡罪，《德国刑法典》第22章设立了“诈骗和背信”，并将“滥用支票和信用卡”作为该章最后一个罪名，16日本刑法虽然尚未单独规定此罪，但也有一些学者提出这种立法建议。17由于在我国刑法中，恶意透支属于刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中的一种，但当行为人实施了几种不同方式的信用卡诈骗行为时，恶意透支的数额与其他行为方式的数额是否可以累计？譬如，根据《解释》，恶意透支数额在10万元以上的，构成“数额巨大”，刑罚幅度升格。如果恶意透支数额为8万元，使用虚假的身份证明骗领信用卡实施的诈骗数额为3万元，其数额如何计算？实践中就此问题已经产生一些争议，共有三种观点。第一种观点认为，恶意透支行为的入罪原理与其他信用卡诈骗行为的入罪原理不同，恶意透支是法律拟制的“诈骗”的行为，因此，恶意透支的数额与其他信用卡诈骗行为的数额如果采用累计计算的方法会导致刑罚幅度升格，对于被告人有失公平。第二种观点认为，可以累计计算，但是，需要进行折算。因为，其他信用卡诈骗行为的数额起点是5000元，数额巨大的标准是50000元，而恶意透支型信用卡诈骗的数额起点是10000元，数额巨大的标准是100000元，由此可见，恶意透支型信用卡诈骗的数额要求与其他信用卡诈骗的数额存在1:2的比例关系，可以按此比例折算累计。第三种观点认为，因为恶意透支型信用卡诈骗行为是几种行为中恶性最低的行为，所以，依据“举轻以明重”，可以将其他信用卡诈骗行为的数额累计在恶意透支的数额中，按恶意透支的数额标准定罪量刑。这几种观点中，第三种观点最简明，易操作，而不悖法理，应该能够得到实务界的支持。

（四）恶意透支的免罚规定问题

根据《解释》规定，恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支本息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。这款免罚规定，可谓是目前宽严相济刑事政策在恶意透支型信用卡犯罪中的体现，体现了刑事法在营造积极入罪紧张氛围的同时，容留一定的弹性空间。目前虽然恶意透支型的信用卡诈骗犯罪存在着高发态势，但是并不能因此过分夸大其社会危害性，较之于传统的恶性犯罪，这类金融犯罪的主观恶性较小，对社会的危害性也较小，并且此类犯罪往往源于银行自身的信用卡风险管理中存有漏洞或管理不善，一味地科以重刑，对持卡人来说有失公允，容易忽视发卡银行自身的问题。而对银行而言，其关注的重心往往也在于尽量追回被恶意透支的资金。在此情形下，免罚规定的存在，显然具有缓和刑法苛责的作用。

然而，恶意透支的免罚规定在适用上仍有产生分歧的可能。如何准确界定“在公安机关立案前已偿还全部款息”至少存有如下疑问。第一，有些行为人会主张，如果知悉免罚规定，为了自己免受刑事惩罚，都愿意“在公安机关立案前”归还款项，但是，认为公安机关可能出于案件数量绩效考核的规定，并不愿意主动使行为人满足该时间要件。第二，有些行为人会主张，其已归还所有本金，不知道还需归还利息，结果在时间期限前，仅有占总数比例不大的利息未归还，就不符合该“已偿还全部款息”要件，未免委屈。第三，目前恶意透支型案件是否进入刑事程序，其主动权仍掌握在银行手中，如果能够追回欠缴款项，银行一般也不愿意案件进入刑事程序。因此，该免罚规定的存在，反倒使得刑事法律的规定似乎真的沦为银行的“讨债工具”。

注：

1例如，2009年6月，中国人民银行和公安部牵头组织各商业银行和中国银联成立了联合整治银行卡违法犯罪办公室。

2《中国人民银行、公安部联合整治银行卡违法犯罪工作取得阶段性成果》，中国人民银行网站，http://www.pbc. gov.cn/publ ish/zhi/uj iesuansi/3399/2010/20100914144006405324014/20100914144006405324014_.html，

2010年10月1日访问。

3公安部经济犯罪侦查局副局长张涛介绍情况，见《法制日报》2010年2月23日版。

4例如，中国人民银行联合公安部等联合发布《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》（银发[2009]142号）。

5、21上海市人民检察院法律政策研究室：《上海检察机关办理金融犯罪案件情况分析及惩治与防范对策》，载顾肖荣主编：《经济刑法》，上海社会科学院出版社2009年版，第21页。

62004年12月29日全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释。

7《金融危机背景下的金融风险防范——以信用卡纠纷为视角》，上海市高级人民法院课题组(课题组成员：张海棠、俞秋玮、史伟东、卞爱生、戚继敏、顾权)，载上海市高级人民法院、上海证券交易所、华东政法大学2009年举办金融危机背景下的金融审判研讨会会议材料。

8司法案例库，北大法意（www.lawyee.net）网站，2010年10月1日访问。

9《信用卡“恶意透支”条例引争议》，财经网，http://www.caij ing.com.cn/2009-12-16/110337848.html，2010年10月1日访问。

102010年3月，上海市静安区人民检察院恶意透支型信用卡诈骗犯罪法律适用问题研讨会材料。

11对于金融诈骗罪中“非法占有目的”认定问题，相关观点见刘远：《我国治理金融犯罪的政策抉择与模式转换》，《中国刑事法杂志》2010年第7期。

12在查处的案件中，有些犯罪嫌疑人用透支款购买钻戒、黄金饰品等奢侈品，而非用于生活必需消费。

13以上非法占有目的的具体判断，参见董晓华：《析恶意透支型信用卡诈骗罪的非法占有目的》，《人民法院报》2010年5月19日。

14例如，浙江省司法机关曾就集资类案件中无法归还集资款的有些情形不认定具有“非法占有目的”达成共识。见浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅：《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，浙高法［2008］352号。

16徐久生、庄敬华译：《德国刑法典（2002年修订）》，中国方正出版社2004年版，第132页。瑞士的刑法典以及我国澳门地区的刑法典也有类似做法。

17[日]神山敏雄：《日本的经济犯罪》，日本评论社1996年版，第143页。

（责任编辑：文 武）

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1005-9512（2010）11-0041-08

毛玲玲，华东政法大学副教授、硕士生导师，法学博士。

*本文受上海市重点学科项目“刑法学”（学科编号：S30901）资助，是2010年国家社科基金课题一般项目“近年金融领域刑事司法状态的实证研究”（项目编号：10BFX042）的阶段性成果。