论集体土地所有权行使程序的缺失与完善——以法教义学的分析为视角

祝之舟

（中南财经政法大学法学院，湖北 武 汉430223）

“集体所有权是指一定的团体或社区在其成员平等、民主的基础上形成集体共同意志，对其财产进行占有、使用、收益和处分的权利。”［1］集体共同意志的形成过程以及实施该意志的过程即集体所有权的行使程序。集体所有权的行使程序是将抽象的集体所有权法律概念转化为现实法律制度的关键点。作为一种最重要的集体所有权，集体土地所有权的程序建设实乃完善中国农村土地制度的一项重大课题。但是，“长期以来，中国民事实体法忽视了权利行使的程序的规定，没有给予程序应有的重视。……因此造成这些权利在实践中无法落到实处，出现了大量的权利被虚置的情况，集体所有权就是典型的例证［2］。”不仅如此，大多数学者的相关研究成果也呈现着“重实体而轻程序”的学术倾向。程序立法的缺失与学术研究的失衡互为表里，亟待纠正。

1 集体土地所有权行使程序研究述评

集体土地所有权行使程序是集体土地所有权制度的一部分。目前，学术界针对行使程序的专题研究尚属空白，但若放大到集体土地所有权制度的宏大视域，亦可将相关研究大致分为两种观点。一种观点主张完善现行集体土地所有权代行制度，即“通过一定制度安排，由某种组织（能成为民事主体之法律地位的法人组织）或者特殊机构来代表‘农民集体’充当集体土地所有权的行使主体，以便达到所有权人的终极目的之实现”［3］。另一种观点则主张“建立健全农民集体法人的组织机构和治理结构，按照法人的治理结构规则行使集体土地所有权”［4］。两种观点实质上分别代表两种不同的倾向，前者维护现行代表行使制度，后者致力于农民集体的“法人化”，意图通过重构主体制度解决集体土地所有权的行使问题；前者保守，后者激进。笔者认为这两种观点和倾向均不是完善中国农村集体土地所有权行使制度的现实选择。

1.1 集体土地所有权代表行使制度割裂集体成员共同意志与代表者的意志，违背所有权法理

现代法学研究揭示了权利的本质不是单纯的利益，也不是单纯的意志，而“总是由‘特定利益’与‘法律上之力’两个要素构成”［5］，是利益与意志的结合，两者缺一不可。但是，集体土地所有权的代表行使制度却以代表者的意志代替农民集体的意志，使得作为权利主体的农民集体丧失应有的话语权。而话语权的丧失势必造成其利益实现的障碍。现实生活中大量出现的村委会滥用职权任意调整承包地的现象便是明证。因此，完善集体土地所有权代表行使制度的方案违背所有权的基本法理，并不可行。

1.2 农民集体“法人化”的观点不符合法人组织自身发展的历史逻辑和中国农村的社会现实

“制度的起源并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践［6］。”法人是具有独立的名称、机构、场所并能独立享有权利、承担义务的组织体。一种组织是否应该被构造成法人的形式，取决于其自身发展的程度，不是立法者所能决定的。因为任何组织的形成和发展都是一个历史过程，如果将不成熟的组织规定为法人，不仅浪费立法资源，而且有违法人组织自身发展的历史逻辑。将农民集体塑造成一种法人组织的观点正是如此。另外，相对于学者们对制度构建的偏好，农民的发言权和选择才是最重要的。农民集体的法人化依赖于集体内部成员的共同选择，而不能依赖于国家的强制性政策或命令。就全国而言，目前还没有普遍出现对农民集体法人化的需求。

1.3 建立集体土地所有权行使程序是完善中国农村集体土地所有权制度的现实选择

相对于保守的现状维持派以及激进的农民集体法人化观点，笔者认为，建立健全集体土地所有权的行使程序是一项科学可行的制度选择。建立集体土地所有权行使程序的实质是为广大农民群众参与集体土地所有权的行使创造一个受法律保护的制度平台以形成集体意志，进而维护其所有权主体地位。这符合集体土地所有权的物权法原理，与目前农民集体较低的组织化程度相适应。再者，改革开放以来村民自治的实践也为建立集体土地所有权行使程序积累了丰富的经验。因而，从程序建设的角度完善集体土地所有权制度具有较强的可行性。

2 现行集体土地所有权行使制度中的程序缺失

《民法通则》是中国第一部对集体土地所有权的行使问题作出规定的基本法律。此后的《土地管理法》、《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》以及《物权法》都不同程度地对《民法通则》规定的集体土地所有权行使制度进行了补充。这些法律规范初步建立了中国集体土地所有权的代表行使制度和集体行使制度，但也存在如下问题。

2.1 集体土地所有权的行使程序与村委会的村民会议议事程序混合在一起

集体土地所有权是一种私法权利，而村委会的权力则属于公共权力。集体土地所有权的行使依附于村委会的公共权力，致使村、组（特别是村民小组）的集体土地所有权没有独立的行使程序。这势必混淆性质完全不同的私法权利和公共权力，从而使集体土地所有权在改革开放30年后依然具有浓重的政治色彩，而不能独立和自治，并使其因政治权力和农民个体的土地承包经营权的双重挤压而虚置。

2.2 没有科学地区分乡镇、村、村民小组三种彼此独立的集体土地所有权

特别是对村民小组集体土地所有权——这一在人民公社时期已经具有基础地位从而也是存在范围最广的集体土地所有权，现行法律则没有给予足够的重视。由1986年《土地管理法》建立并被2007年《物权法》完全照搬的村民小组集体土地所有权行使制度更是不伦不类。因为村委会由村民选举若干委员组成，可以代表村集体行使村集体土地所有权；而村民小组则不同，它本身就是由全体集体成员组成，村民小组即为村民小组集体，因此“分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权”的法律规定完全不符合逻辑。

2.3 在具体程序方面的条文设置凌乱杂陈，极不统一

2001年《农村土地承包法》对土地承包程序做出相对完整的规定和程序设置。但是，对土地调整方案、土地补偿费使用分配方案等则缺乏具体可操作的规定。因此，中国现行法律对集体土地所有权行使中的诸多事项，缺乏系统考量和统一规划。另外，对于集体土地所有权代表行使制度，现行法律没有设置任何制约所有权行使主体的程序。

上述问题归结为一句话，就是程序缺失。集体土地所有权缺乏独立的行使程序，已经规定的程序也因缺乏科学合理的配置而无法有效运作，进而造成中国农村集体土地所有权完全成了一种被虚置的所有权。

3 完善中国农村集体土地所有权行使程序的若干建议

3.1 强化团体观念，确定农民集体的成员范围

村民小组范围内农民集体的土地所有权是中国农村最为普遍的集体土地所有权类型，绝大多数的农村集体土地均属此类。但是，很多该部分土地的发包和调整之权却不属于村民小组，而操于村委会之手，形成事实上的集体土地“组有村管”模式［7］。该模式不符合基本的物权法原理。为此应加强村民小组的团体观念，从法律上明确设立村民小组会议或村民小组代表会议以及村民小组组长。同时明确规定在村内土地分别属于各农民集体的村庄必须以集体土地所有权为基础设立村民小组，而不得打乱集体土地归属再以其他因素（如居住状况等）为基础设立村民小组。另外，应尊重集体土地所有权行使主体的独立性，三类主体在行使各自的土地所有权时彼此独立，不存在隶属关系，也不得相互干涉。

3.2 坚持成员自治，重塑土地所有权行使程序

所有权是“对物的最一般的实际主宰或潜在主宰”［8］。对集体土地所有权而言，最能体现集体意志支配的形式莫过于由集体成员组成的成员会议。因此，从权利与意志相统一的角度分析，作为土地所有权人的各农民集体通过成员会议以民主的方式形成集体意志并将该意志贯彻于集体土地之上的土地所有权集体行使制度是中国农村集体土地所有权较理想的制度，应作为一般的标准程序予以完善。当然，鉴于乡镇集体土地数量有限以及乡镇集体成员会议召集的诸多不便等，可以将乡镇集体土地所有权交由乡镇政府或人大行使。但在村、村民小组集体土地所有权之上完善集体行使程序则是可行的。因此建议废除村、村民小组集体土地所有权的代表行使制度而代之以集体行使制度，彰显成员自治的价值取向。

3.3 完善具体程序，增强集体行使程序的适用性、统一性和可操作性

从以下几个方面对其行使程序进行完善：（1）成员会议召集程序。召集成员会议的权利可依法赋予村民小组组长或村委会和一定比例的集体成员；（2）成员会议表决程序。成员会议对一般事项可经半数以上与会成员通过，重大事项则必须经2/3以上与会成员通过；（3）决议执行程序。村民小组组长、村委会或其他经成员会议授权的组织或个人可作为成员会议决议的执行者，其执行行为须依据一定的程序和要求，如不得越权、向相关成员进行说明和解释、及时向成员会议汇报执行情况等；（4）通知、公告程序。召集成员会议必须通知所有成员或农户，告知其时间、地点和事项等；成员会议表决内容和决议执行情况应及时公告。（5）不当行为救济程序。对成员会议的非法决议、侵权决议或违反内部章程的决议以及决议执行者的类似执行行为，集体成员有权通过一定的程序予以纠正或通过人民法院进行救济。（6）明确规定违反上述程序规定的法律责任，以增加其强制性和权威性。

（References）：

［1］史际春.集体所有权研究［M］.长沙：湖南师范大学出版社，1984：97.

［2］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编［M］.北京：法律出版社，2005：164.

［3］丁关良.农民集体土地所有权多元行使主体研究［J］.淮阴师范学院学报（哲学社会科学版），2007，（3）：320-326.

［4］张安毅.论农村集体土地所有权的行使——评我国《物权法》草案第62条之规定［J］.法学杂志，2006，（5）：149-152.

［5］梁慧星.民法总论（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：70.

［6］弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理（上）［M］.北京：三联书店，1997：61.

［7］严金泉.组、村集体土地所有权博弈理论与经验解释——以福建、江西两省31村为例［J］.中国土地科学，2000，14（5）：10-14.

［8］彼德罗·彭梵得.罗马法教科书［M］.北京：中国政法大学出版社，1992：194.