论著作权技术措施法律保护制度的完善*

文 / 朱红英 钱江

众所周知，数字技术和互联网技术的飞速发展使得作品复制的零成本与传播的便捷而迅速成为现实，权利人对作品的控制能力大大降低，著作权技术措施保护制度应运而生，试图实现数字化环境下著作权人权利的回归。这一制度始自1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演者及录音制品条约》，条约要求各缔约国“规定充分的法律保护和有效的法律救济办法”，以制止规避“技术措施”的行为。各国纷纷响应，我国也在2001年修订的《著作权法》第47条对此作了明确规定，将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音、录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”的行为规定为著作权侵权行为。

技术措施原本只是著作权人针对作品所采取的防止他人未经授权利用作品的一种自我保护手段，将其纳入著作权保护范围极大的扩张了著作权人的权利范围，使得传统地合理使用制度、著作权的保护期等制度在数字环境下的实施受到了极大的限制，因而如何重新平衡数字化技术与互联网技术发展背景下著作权人排他权的实现的“私益”与公众合理使用作品的“公益”之间的利益平衡问题成为关键。虽然各国立法中均设有相应的限制制度，但对该制度的质疑与争议并未停止，司法实践中与著作权人滥用该制度保护与著作权无关的商业利益的斗争也仍在继续。鉴于我国相应规定比较简单，借鉴与分析以美国为代表的国外典型立法与司法经验仍有其必要性。

一、技术措施的内涵界定

著作权技术措施保护制度旨在防止电子数据库和其他数字作品未经授权的接触或使用，考虑到公共利益的需要，技术措施不能成为私益过度扩张的武器而侵害公益，这是各国的共识，因而并非所有的技术措施都受著作权法的保护。

美国国会在1998年通过的《千禧年数字法案》（简称DMCA）在美国著作权法增加了第12章有关“规避技术措施”的责任，禁止对保护著作权所做的技术措施的破解和禁止提供破解技术和设备的服务。该法第1201条规定，如果某一技术措施在常规操作过程中要求输入版权人授权信息或经过某种程序或处理才能实现对作品的访问则该措施即为“有效控制对作品的访问的技术措施”；欧盟《关于协调信息社会著作权与相关权特定方面的指令》第6条第3项规定，技术措施是指任何正常运行时用于防止或限制未经授权使用作品或其他客体的技术、装置或组件。我国《信息网络传播权保护条例》第26条规定“技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。” 虽然关于技术措施的定义各国著作权法律的规定并不统一，不过从上述规定来看，一般将技术措施界定为著作权人或邻接权人用以阻止他人未经授权访问或者使用版权作品的技术、装置或部件。因而，对著作权法意义上的技术措施的构成要素包括：

（一）技术措施是权利人事先采取的自力救济措施。权利人包括著作权人和邻接权人及其授权主体，在欧盟指令中还包括数据库权利人。

由于技术措施保护的目的在于预防侵权行为的发生，因而技术措施只能是在他人未经授权接触或使用作品行为之前即已完成。同时，自力救济就其性质而言是在紧急情况下来不及请求公力救济时，法律赋予受害人采取的约束侵权人行为的一种手段，其作用在于弥补公力救济的不足，而不能是事后对侵权行为的制裁。众所周知的微软“黑屏事件”1虽然也是权利人采取技术手段保护自己著作权的典型，但由于其针对的是已经发生侵权——“盗版”之后的使用行为，显然对于防范盗版行为并无任何帮助，更接近一种“制裁”性质——无论是“黑屏”还是其后的“正版验证”提示，都是给盗版软件的使用者造成使用上的不便，不能构成著作权法意义上的技术措施。之后网民则很快贡献了破解了该“正版验证”提示的技术方法供免费下载使用，一些软件公司也提供相应的应对措施规避该验证和提示。对于这些规避措施，微软公司即使有所不满，也难以依著作权法予以阻止。另外，如果权利人采取的技术手段如果涉及到有对侵权人的主动攻击性行为，影响侵权人的其他合法权益的，还需承担赔偿责任。2如1997年发生的江民公司“逻辑锁”事件，由于在验证为盗版的同时锁定了使用人的硬盘并破坏数据，最终导致江民公司对用户承担赔偿责任。

（二）技术措施目的应具有合法性。

技术措施的采取在于控制他人接触或使用享有著作权的作品，目的在于对该作品提供保护，避免未经授权的侵权使用行为发生。权利人不能利用技术措施来不当地扩张私益，限制公共利益或者公众其他权利的行使。如属不当利用，则规避或破解行为将不被视为侵权行为。

技术措施保护制度确立后，很多企业试图利用该法案中的技术措施保护制度扩张保护其商业盈利模式，如生产商试图垄断配件市场，或者生产商试图与网络服务商联合控制产品的特定网络服务商等，但各国立法和司法机构对此持谨慎态度，对于滥用技术措施影响到公众自由选择权的多个案例予以了否定。

典型的如美国的Lexmark International v. Static Control Components案件，3No. 02-571-K5F E.D. Ky. Dec. 30, 2002.原告Lexmark International公司称其连接激光打印机和硒鼓之间的电脑晶片被被告生产的晶片“SMARTEK”破解，使得原本只有原告自己生产的硒鼓才能启动的打印机引擎软件，其他牌子的带有被告晶片的硒鼓同样也能启动打印机上的各种工作软件进入打印状态。本案中，原告的技术手段在于以控制接触和启动打印机中的软件的名义，达到垄断该打印机的售后配件市场的目的，即顾客在购买该公司的打印机后必须使用该公司生产的硒鼓。但法院最终判决否定了原告的诉讼请求，其主要理由是，消费者因为购买打印机而获得了使用打印机及其控制打印机工作的软件的权利，而非被告的破解行为提供了这种可能。原告意图以“技术措施”保护名义达到垄断配件市场的目的，显然违反了DMCA的立法宗旨。我国也有类似的案例，被告上海奈凯电子科技有限公司破解原告北京精雕科技有限公司用以捆绑销售产品和软件的技术措施的行为被认定为不侵权。4见 (2006)沪高民三(知)终字第110号民事判决书。

在立法上，美国国会图书馆公布的DMCA例行审查例外规则中也有反映，如今年7月公布的第二条内容因其主要针对iPhone“越狱”行为合法化引起了各方的关注。5如人民网就以《美国政府新规：苹果破解版iPhone取得合法身份》（作者张黎明）进行了报道，见http://it.people.com.cn/GB/42893/196083/12268611. html，2010-11-3。该条内容为：允许手机用户为运行合法获得的第三方应用软件的兼容性而进行的规避措施。6原文为：“Computer programs that enable wireless telephone handsets to execute software applications, where circumvention is accomplished for the sole purpose of enabling interoperability of such applications, when they have been lawfully obtained, with computer programs on the telephone handset.”。由于Apple公司设置锁码程序是为了不想让消费者在其iPhone手机上使用未经其企业同意的应用软件，消费者团体主张破解该技术措施的目的是扩充手机的功能，并没有产生取代原来软件的效果，所以也不存在对Apple公司相关软件的市场利益的损害。最终国会图书馆采纳了消费团体的意见，否定了Apple对手机售后软件使用和电信网络的垄断的可能。另外，第3条（也是2006年公布的第5条）的内容规定手机用户有权为合法连线到无线电话通讯网络的目的的规避行为，也是基于同样的目的考虑。对这类技术措施的限制有利于手机用户充分利用合法获得的软件和硬件，也有利于厂商之间有序的竞争关系的建立和维系。

（三）技术措施必须具备有效性。

技术措施往往被人们比喻成“锁”，有效的将技术措施保护的作品和外界隔离，如果仅仅是象征性的保护措施，一般认为不能构成技术措施。如美国DMCA将技术措施定义为“在正常运行的情况下，能够有效控制作品访问或者能够有效阻止、约束或者限制他人行使受法律保护的著作权人权利的行为”的措施，明确将有效性作为技术措施构成的要素。欧盟《信息社会著作权指令》第6（3）条也对有效性作了专门的规定，所谓有效性是指权利人通过使用接触控制或保护的方法，能够达到保护目的的控制对受保护的作品的使用。

虽然从字面理解有效性构成要素看，行为人如果规避或者破解一个不充分的技术措施仅需证明被规避或破解的技术措施是无效的即可免责，因为成功规避或破解行为本身就证明该技术措施不能“实现其保护目的”，不过这一解释原则显然有违于立法精神，因为如此解释则不可能有存在因规避或破解技术措施而认定的侵权行为。因而如何确定技术措施的有效性是司法实践中的一大难题，各国司法实践中对此的把握也有不同。以美国为例，在判断技术措施有效与否的时候，往往伴随着对产业发展以及对技术措施实施的目的等因素的综合考量。

在Agfa Monotype Corp. and International Typeface Corp. v. Adobe Systems, Inc.案件中，7See 404 F.Supp.2d 1030, 76 U.S.P.Q.2d 1924.法院判决被告在PDF软件中嵌入原告TrueType字体的行为没有违反“反规避”条款，原因是原告不能证明其对该字体所施加的“技术措施”具有“有效性”。该案中，原告是全球领先的文本成像解决方案的著作权人和供应商，TrueType字体的著作权人，被告是Adobe Acrobat软件（文件扩展名为PDF）的开发人和著作权人。原告认为被告2001年3月发布的该软件5.0版本提供的Freetext工具和Form工具，在表单域和自由文本注释中嵌入TruType 字体，使得即使嵌入齿片没有设置为可编辑状态，PDF的接收者仍能嵌入和使用原告的TrueType字体编辑表单域或自由文本注释，被告的行为导致PDF使用人的未经授权使用其字体构成侵权。诉讼中，双方均承认被告设计和生产讼争程序的目的是为了使接收者接收到的PDF格式的电子文本在打印或者查看的时候能和创建者创建时候一模一样，而非为了破解原告的对字体使用的技术措施。法院查明，原告TrueType字体说明书1995年开始就可以在网络上自由下载，资料没有加密措施，获得该字体或嵌入齿片均无需密码或授权；被告仅仅用了两个代码行即设置了将现有字体软件嵌入的任意字体功能（Any Font Feature）程序；Adobe Acrobat的另外版本，包括之后的5.5版本没有嵌入原告字体，商业上的成功丝毫不逊于5.0版本；加之审理中原告没能提供证据证明PDF的使用者未经授权使用讼争字体的事实，使得法院很快下达了有利于被告的简易判决，被告提出的原告的嵌入位技术不能有效的控制他人获得著作，不能构成技术措施的主张得到了支持。

技术措施“有效性”与否的判断往往带有很强的主观性，各国有不同的标准，即使同一国家在不同的案件中有不同的认定标准，往往涉及到公众利益与著作权人利益的平衡。本案中法官强调只有符合“有效的（effective）”条件才能援引“反规避”条款；分析了程序破解本身的难度，被告使用原告版权作品的动机，使用行为对被告的商业价值的影响、原告作品市场是否受损等情形作为最终影响判决的综合因素，因此避免了“有效性”判断可能的过于主观的结果，值得我们借鉴。

二、技术措施及其限制制度典型立法例的比较分析

技术措施保护制度的立法源于技术的发展，是对技术发展带来的公益与私益失衡后试图建立的一种新的平衡，在这一制度的建立过程中，各利益团体都希望著作权法能够最大限度的满足自己的利益：著作权人希望在网络环境下能够进一步加强自己对作品的控制，社会公众则希望权利的限制与例外制度在网络环境下进行合理的改革，以期扩大自己获得作品的机会，技术措施保护的强度在各国立法中有不同表现，体现了各国不同的立法宗旨。8立法例比较参见朱理：“版权技术措施法律保护的三个等级”，载于张平主编：《网络法律评论》第6卷，法律出版社2005年7月版，第44-52页。

（一）日本、澳大利亚

日本、澳大利亚的相关制度规定均没有禁止破坏或规避技术措施本身，其禁止的主要是商业性和公开性的规避或破坏技术措施行为，对于私人性质的规避行为网开一面。如日本版权法将为公众提供主要功能在于规避技术措施的设备或程序副本、营利性应公众请求提供规避技术措施的行为认定为侵权；澳大利亚仅禁止为规避行为提供设备或者服务的行为违法，并禁止商业规避行为构成侵权的例外。其数字议程法规定禁止提供规避设备的行为，其行为构成是：第一，作品或者其他客体受技术措施保护；第二，行为人所从事的制造、传播、提供规避技术措施等行为且未征得权利人的同意；第三，行为人明知或者有合理理由应当知道相关设备或产品被用于规避技术措施或者为规避行为提供便利。

就技术措施的限制方面，由于日本、澳大利亚的技术措施保护制度本身比较严格，已经含有了合理使用的空间，因而就其限制制度的规定比较简单，如日本反不正当竞争法中将发行以鼓励提高技术保护措施为目的而用于测试或者研究的设备行为规定为侵权例外；澳大利亚规定的技术措施限制条款：第一，法律执行或维护国家安全；第二，基于法律特定条款的规避行为；9此处的法律特定条款是指澳大利亚著作权法第47D（为反向工程复制计算机程序）、47E（为纠错复制计算机程序）、47F（为安全测试复制计算机程序）、48A（议会图书馆为议员的复制行为）、49（图书馆或档案馆为用户的复制和提供作品的行为）、50（图书馆或档案馆为其他图书馆、档案馆复制和提供作品的行为）、51A（为保存或其他目的复制或提供作品的行为）、183条（王座法院使用作品的行为）和第VB部分（教育或者其他机构复制与提供作品的行为）。第三，基于特定目的制造或进口规避设备的行为。10“特定目的”是指（1）基于法律准许目的使用作品或者其他客体，该作品或者其他客体不受技术措施保护的版本不可轻易获得；（2）使他人能够提供或者实际提供规避设备。

（二）美国

美国采取了更为严格的保护方式，将商业性规避行为和私人性质的直接规避技术措施的行为本身都认定为侵权。美国著作权法第1201条主要从技术措施的保护以及技术措施的限制两个方面对技术措施作了规定，包括私人性质的直接规避行为、和为公众提供主要目的在于规避有效控制的作品的技术措施均被作为侵权行为对待，对权利人的保护比日本、澳大利亚的规定更为周全。

美国关于技术措施的限制的规定相对而言也是最完善的。美国著作权技术措施保护制度例外的规定最为周密，技术措施的例外主要规定在第1201条（a）款（1）项（B）-（E）及（d）款至（i）款。主要涉及的行为方式有：（1）定期的例外规则制定机制；（2）非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责11条件是非盈利图书馆、档案馆和教育机构访问商业利用的著作权作品的行为的目的在于获得作品的复制件，以便善意决定是否从事本法允许的行为的。以上行为必须符合的要件包括：复制件保存的时间不得超过作出善意决定的合理期间；不能用作其他用途；不能合理获得该作品其他形式的复制件；同时又规定非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责不适用于为规避行为提供设备或者服务的行为（即DMCA第1201条(a)(2)及(b)的规定），同时禁止这些机构制造、进口、向公众传播、提供、运输任何用于规避技术措施的技术、产品、服务、部件或者零件。：（3）政府执法、情报活动或其他政府行为的免责；（4）反向工程；（5）加密研究；12为加快加密技术的发展和促进加密产品的开发，行为人所从事的发现和分析对作品附加的加密技术中存在的缺陷和弱点的行为。为此而对保护某一作品的技术措施进行规避的行为，可以视为合法，但是有几个条件：所得的作品应是合法的；规避行为对进行加密研究是必须的；规避之前已善意地尽力争取得到授权。参见田赞：“反规避技术措施：有关中美立法的比较研究”，载《中国版权》2002年第3期。（6）未成年人保护的例外；13如果有关技术、产品、服务、设备作为整体，产生规避作品技术措施的效果，其目的只是在于防止未成年人接触互联网上不健康内容，比如色情、赌博内容，则并不违反法律。参见李扬：“技术措施权及其反思”，载于张平主编：《网络法律评论》（第2卷），法律出版社2002年版，第14页。（7）保护个人识别性信息；（8）安全测试。14经所有人或操作者授权的情况下，行为人获准进入计算机、计算机系统或计算机网络并善意从事旨在测试、调查、纠正安全漏洞或缺陷的行为。

其中的（1）定期例外规则授权美国国会图书馆在DMCA制定的2年及其之后的每三年制定一次，以确定规避技术措施属于非侵权使用的类型，有效期为公布后的三年。考量的因素包括（1）一般大众利用该版权作品的可能性；（2）为非营利性建档、保存以及教育目的利用该作品的可能性；（3）禁止规避版权作品上所使用的技术措施对批评、评论、新闻报道、教育、学术或者研究可能产生的负面影响；（4）规避技术措施对版权作品市场的影响；（5）其他恰当的因素。

依据该规定，美国国会图书馆已分别于2000年10月、2003年10月、2006年11月、2010年7月四次公布了规避技术措施属于非侵权使用的作品类型，涉及技术措施包括：网站编辑；计算机程序、电子文字作品或视频游戏软件；电子书格式文字作品的朗读功能；教学目的使用的影视作品的撷取；手机应用程序的兼容；手机电信网的选择等。最新的也是有效的规则是2010年7月公布的6种类型，包括：（1）允许大学教授、电影专业学生、记录片拍摄者及非营利性影视制片人破解DVD版权保护措施，在教育、评论或记录影片中使用其片段；（2）允许手机用户破解访问控制来兼容合法应用程序的安装与运行；（3）允许手机用户破解访问控制来转换手机运营商（即SIM卡解锁）；（4）允许用户破解视频游戏的技术保护措施，用以检查或修正安全漏洞；（5）允许电脑用户破解硬件加密锁，前提是其不再起作用且无法被更换；（6）允许盲人破解电子书产品，以使其能够使用读屏软件或其他类似辅助工具。15关于美国国会图书馆公布的DMCA修正内容原文见http://www.copyright.gov/1201/，2010-11-2。

（三）欧盟

欧盟指令第6条第（1）、（2）款将行为人明知或者有合理理由应知的规避有效技术措施的行为；制造、进口、传播、出售、出租、为出售或者出租的目的进行广告宣传、为商业性目的持有设备、产品或部件或者提供服务的行为均规定为侵权。欧盟的这一规定没有将规避行为限定在获得作品上，应理解为包括获得作品和使用作品，比美国的相应规定限于规避获得作品的行为范围更大。

欧盟关于技术措施限制主要采取两种形式：第一，要求成员国鼓励权利人采取自愿措施（voluntary measures），如缔结协议等方式来实现权利的限制与例外所要达到的目的；第二，在没有自愿措施的情况下，欧盟指令要求各成员国应当制定相应的限制和例外规则，使他人可以据此为获取作品和合理使用作品而规避技术措施。这些限制与例外主要涉及部分非营利性的复制行为、教学科研目的使用、公务使用、残疾人的使用目的的技术措施规避行为。16见欧盟指令第5条第2款第3款内容。

通过上述比较可知，日本、澳大利亚的特点是在利益平衡上更倾向于保护个人使用者的利益，在注意到技术发展对权利人利益造成冲击的同时，对权利人滥用技术手段可能对使用者造成的妨害可能更关注。美国则更注重保护权利人的权利，对侵权行为的范围界定相当广泛，同时设置详尽的限制与例外制度以求公益与私益的相对平衡。相对而言，欧盟的保护范围设置基本处于两者之间。之所以存在上述差异，与各国国情直接相关。比如澳大利亚比之美国更注重公众利益的保护，因为在澳大利亚基本是版权进口国，而美国则是典型的版权出口国。因而，我国相应制度的设置上需要考虑我国为版权进口国的事实，不宜设置太高保护水平的著作权技术措施保护制度。

三、我国现行立法的评价和完善建议

我国现行立法司法解释涉及到技术措施保护的包括：《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》。比之前述部分发达国家的立法例，我国立法过于笼统，且立法位阶低，从整个制度设置上看过于倾向著作权和邻接权人的利益，这不符合我国现有国情，有必要对其进行必要的完善。

（一）著作权技术措施保护制度制定和完善的原则

第一，利益平衡原则。知识产权制度的终极目的在于整个社会技术创新和进步，平衡权利人的对版权作品控制的“权利”和公众对作品获得或使用的正当需求之间的利益至为重要，鉴于技术措施容易被滥用的事实，对其制定相应限制制度是利益平衡原则的必然要求。

第二，禁止权利滥用原则。即权利人行使权利时不得妨碍他人权利的行使，不得妨碍公共利益的实现。禁止权利滥用原则的确立将为限制技术措施的滥用提供坚实的理论基础。

第三，维护公众隐私权原则。微软的“黑屏事件”后人们发现微软很容易就能控制用户使用的产品，信息安全问题引起了人们普遍的不安。再如正在进行中的腾讯与360之间的争斗双方都打着维护用户隐私权的旗号，17参见华夏时报《360与QQ死磕内核：安全市场利益浮出》，http://cloud.csdn.net/a/2010/1011/280339.html；腾讯公司《致广大QQ用户的一封信》，http://im.qq.com/qq3.shtml?ADUIN=359183062&ADSESSION=1288840459&ADTAG=CLIENT.QQ.2653_.0，2010-11-4。而这一事件公开之前，又有多少用户知道他们的隐私遭到了谁的侵害呢？技术措施制度绝不能成为隐私侵权的合法理由。

（二）我国著作权技术措施完善的建议

基于上述分析可知，我国著作权法的立法过于粗疏，可以考虑下列方面进行完善：

第一，正确界定技术措施的涵义：宜将合法性、有效性的自力救济措施作为技术措施构成的必要条件；

第二，采用较低水平的保护制度。我国为版权进口大国，过高的技术措施保护不符合我国的国情。可以借鉴日本或者澳大利亚的立法例，将侵权行为限定于商业性规避上。

第三，细化技术措施保护的例外。为了更好的约束权利人权利滥用行为，对技术措施保护的例外制度建议采取原则性条款加列举的方式，尽可能使其具有很强的操作性。

总之，与我国其他的很多知识产权制度一样，技术措施保护制度是舶来品，是我国参与的国际公约的要求。考虑我国国情，制定适当保护范围的技术措施保护制度是必然选择。