论国际条约与国内法的关系及国际条约在中国的适用

李小霞

一、国际条约与国内法之间的法律关系

(一)比较典型的外国法学观点

国际法与某一国的国内法是否属于同一个法律体系?自19世纪以来,外国国际法学关于国际法与国内法的关系问题存在着许多争论,综合这些争论可以总结为两种观点。一种观点为一元论,另一种观点为二元论。前一种观点认为国际法与某一国的国内法统一于同一个法律体系;而后一种观点则认为国际法与某一国的国内法并不统一于同一个法律体系,而是分属于两个不同的法律体系。一元论认为既然国际法与国内法同为一个法律体系内,而且是高于国内法的①则可以将国际法视为某一国的国内法,这样,当国际法在某一国适用时,就不会发生如何适用上的障碍。二元论则认为,国际法和国家内部法律是两个截然不同的体系。由国际法与某一国的国内法分属于不同的法律体系,则理所当然,国际法是不可能变为某一国国内法律的组成部分;在某些特殊的情况下,国际法被某一国适用,而国际法之所以能在国内适用,是因为它们为国家内部法律经过一定的法律程序所采纳,以致作为某一国家国内法而非以国际法的身份来而适用。这种观点否认了国际法与某一国的国内法之间存在谁优先的问题。

(二)比较典型的我国国内的法学观点

我国著名的国际法学者王铁崖教授认为,国际法和国内法是不同的两个法律,既不是完全没有关系,也不是完全相冲突的。在某些情况下,国际法与某一国家的国内法是可以统一的,相互转化的。②另外,王教授也认为国际法与某一国国内法的法律关系问题有着典型的理论性,这种争论事关国际法的特征、国际法的法律形式、国际法的法理基础、国际法的主体等国际法的基本理论问题。③我国的另一位著名的法学家周鲠生的观点则是,就政策与法律的协调性的角度来看,国家严格履行自己的国际法上的义务后,国际法和国内法的法律关系是可以具体灵活改变的。④我国有些学者将周鲠生的这一观点总结成“自然调整论”。⑤这种理论认为某一国家在遵守履行国际法时,国际法与国内法的法律关系是可以根据具体情况进行相应的灵活改变的。

某一国家制定国内的所有法律,同时根据国家对外政策及发展需要,也会对外缔结国际条约,遵守国际惯例等。某一国的对外政策可以说是其对内政策的延续与拓展。这二者之间是相互关联的。法律可以更好地确保一国政策的落实与执行。国际法和国内法的法律关系其实也就是某一国家怎样遵守和履行国际法的问题。某一国家未履行其国际法项下的义务,则要依法承担相应的法律责任。

“自然调整论”有一定的道理,并非十全十美,而是有一定的不足的地方。因为这种观点主要着眼于某一国怎样适用国际法,其实,国际法与国内法之间的关系除了可以自然调整,在具备某些条件时,这二者也是可以互相转化的。某一国的国内法势必服务于该国的对内政策,而国际法无非是为了更好的表现该国的对外政策,国际法与国内法之间有着不同的角色地位与作用。这两者之间的分工相对来说是比较明确的。

二、国际条约在国内适用的几种典型模式

《维也纳条约法公约》第26条约定,所有具有法律效力的国际条约对该条约的缔约国都是有法律约束力的,条约的缔约国必须善意的严格地遵照履行。《维也纳条约法公约》第27条约定:各缔约国不得借口其国家的国内法的有关规定而拒不履行条约项下的相关义务。由此推断,国际条约似乎比国内法具有优先适用性,但国际条约并不能直接在某一国国内不加任何条件的直接适用。一些观点认为“国际法规则非经国内法明示采用就不能作为国内法的一部分而适用,还有些观点认为国际法规则总是要经过国内法的明示才可以适用,这两种观点都不是很科学的”。⑥《维也纳条约法公约》及其他相关国际条约对各缔约国家怎样在国内履行条约义务,是没有非常详细的规定的,正如国际法著名学者亨金所言,通常情况下,某一缔约国一旦履行了该国的条约义务,国际法并未要求某一国家具体是怎样履行相应的条约义务的。具体实践中,主要归纳为以下二种方式:

(一)将国际法转化为国内法后适用

指国际法不能直接和自动地在国内法院适用而必须经过转化,即通过国内立法把国际法转化为国内法,然后才能在国内加以适用。在英国,国际习惯和国际条约的适用是不同的。国际习惯在英国国内是有法律约束力的,被英国国内的法院所承认并可以直接适用,但不能与英国国内现行或今后的国内成文法相予盾。而国际条约不能直接适用于英国国内法院,只有经过议会的立法程序,并转化为国内法后才能在英国国内适用。

(二)将国际法直接采纳于国内法律体系中

此种模式是指国际法被视为国内法的一部分,可以自动、直接地适用于国内法律体系之中。法国1958年宪法在序文中规定了对国际法规则的确认,规定某些条约应该由国内法律加以批准或核准。法国虽然确定了条约高于法律的效力,但规定有国际条约与国内法之间相互适用的条件,这样使得条约的效力在法国国内适用时处于不确定状态。正式批准的条约在瑞士国内具有法律约束力,并且国际条约的效力优先于瑞士国内的法律规定。

三、条约在我国的适用方式

我国宪法未就国际条约与国内法的关系问题做出明文规定,缔结条约程序法也仅限于条约的缔结和审批程序,没有涉及到实施问题。实践中我国主要有如下几种方式:

(一)将国际条约转化为国内法律后适用

我国1982年《宪法》第18年关于对外国投资保护的规定,第32条关于外国人法律地位的规定,以及对寻求政治避难的外国人的庇护权的规定等,都是我国通过国内立法的形式将国际法转化为国内法的国家实践。此外,我国立法实践中,许多的法律的制定直接参照了在关国际法,从整体上保证了中国立法符合国际法的要求,例如,我国1990年的《著作权法》就是参照了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定而制定的。

中国政府在其关于人权的白皮书中说:“中国批准参加了七个国际人权公约,严肃认真地履行了自己所承担的义务。中国主张,任何国家实现和维护人权的道路都不能脱离该国的历史和经济、政治、文化的具体国情,并需要主权国家通过国内立法对人权制度予以确认和保护⑦。

(二)将国际条约直接适用于国内法律

我国一些具体的单行法律规定直接适用国际条约。如我国1982年《民事诉讼法(试行)》,第五编“涉外民事诉讼程序”涉及条约的适用。该法第189条规定,我国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。第188条规定,对享有司法豁免权的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼案件,人民法院根据中华人民共和国法律和我国缔结或参加的国际条约的规定办理。这些规定表明,国际条约在我国民事诉讼的案件中是可以直接适用的。

中国政府在1990年4月27日向联合国禁止酷刑事委员会提交的执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的报告时有过一个表,该公约在我国具有直接的法律约束力,《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》所规定的犯罪在我国同样被认为构成为国内法中所规定的犯罪。并且该公约的具体条款在我国可以被直接适用⑧。

(三)国际条约与国内法有不同规定的,适用国际条约

我国1986年《民法通则》第142条第2款规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国专声明保留的条款除外。

另外,1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部、司法部等多个部门共同作出的《关于处理涉外案件干若干问题的规定》中明确规定了;处理涉外的案件时,应适用中华人民共和国的法律,以有效坚守中华人民共和国的国家主权,同时也须遵守我国参加和签订的国际条约的。当中国国内法以及政府的某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时,应适用国际条约的规定”⑨。

四、对我国适用国际条约的建议

由于我国宪法没有明文规定国际条约怎样在我国国内适用,全国人常委会也没有制定有关方面的一般性法律,只是在某些部门法律中,在涉及到具有涉外因素的案件情况时,简单地进行了相应的有关规定。我国并未建立条约优先于国内法适用的规则。因而建议在与条约所约定内容有关的国内法法律条款中更多地、更详细地约定条约在国内的效力问题。国内法没有规定的,应加强司法解释。