论“民营化”风险之行政法律规制

金镇秀 宋慧宇

任何国家的政府就其管理能力而言,都应是一个有限政府。民营化过程正是政府将部分公共服务职能向私营部门的转移,以期提高政府管理效率,转变政府职能,调整和改善政府与民众的关系。但是,民营化过程不可避免存在潜在的公共风险,如何对这些风险进行行政法律规制、明确政府权责是正确推进民营化改革过程当中的一个具有重要实践价值的理论问题。

一、“民营化”改革之利弊

从公共行政改革的视角来看,公共产品和服务民营化有利于提高政府管理的效率,转变政府职能,调整和改善政府与民众的关系,可以从一个新的层面推动政府的机构改革、职能转换和政策制定。但是,任何事物都有两面性。虽然民营化有诸多益处,但其过程充满复杂性,也存在很多风险。

以西方国家公用事业民营化为例,二十世纪以来政府负责提供公用事业,是认识到这一领域的“市场失灵”。二十世纪七十年代以来,这些国家又进行的大规模公用事业私有化则是体会到这一领域的“政府失灵”。目前,英国政府又将私有化的铁路重新收回国有,或许又是认识到了这一领域的“市场失灵”。这说明,在公用事业领域,任何简单的政府化或市场化必然象钟摆一样,从一个极端走向另一个极端,来回反复。①民营化过程的复杂性也决定我们不能“以摸着石头过河”的心态去应对当前的民营化进程,要取得预期成效,需要很多的条件,其中之一便是确立法律框架,在法律的规范之下进行。

一般认为,民营化源于1979年撒切尔政府基于新自由主义的理念而推行的公营事业民营化运动,随后这一运动波及到许多国家。但是,从一些国家民营化的实践来看,尽管有些方法取得很大成效,弥补了传统模式的缺陷,但也有一些实践不仅没有取得成功,反而导致了不少问题,尤其是东欧国家快速而又无序地实行民营化的糟糕后果已引起人们广泛关注。为此,在开放公共事业民营化进程中,如何进一步加强法制规范,以法律制度作为公共事业改革的准则,依法在决策者(政府)、提供者(包括公共机构、非盈利机构、私人企业)和公共服务的消费者(公民)之间形成一种良好的互动结构,实现一种共赢的结果,尚需要作认真而具体的探索。

二、“民营化”风险之存在

任何一个社会形态中提高效率的努力必然伴随着相应的负面效应,民营化亦是如此。

(一)私人部门引发之公共风险

1.社会公平风险

对消费者来说,许多公共事业属于他们的必需品,具有消费的“不可拒绝性”,价格再高必须消费。公共物品生产和提供主体的变化并不意味着其公益、公共属性的改变,应该继续坚持普遍服务的原则。②但民营经济的价值目标首要是赢利,普遍服务可能意味者经济上的损失。如果它们的这种损失得不得相应的弥补,他们必然违反普遍服务的可承受性和非歧视性原则③,社会弱势群体的权益可能绝对或相对地受到损害。因此,我们说企业“利润至上”的本能冲动,可能导致民营化后的公共服务在“最高效率、最低成本”的价值观念指导下,忽略了社会责任和公共利益。

2.经济效率风险

民营化改革的初始条件和基本动因是原有体制的低效率。但是,真正促进效率提高的是市场竞争机制的引入而不是经营主体及所有制的改变,在没有竞争或不完全竞争的情况下,企业没有加强内部管理和技术创新的动力,从而使实际达到的生产效率大大低于可能达到的最大生产效率,即导致生产低效率。④

公共物品本身即具有自然垄断性,如果在民营化过程中不培育竞争机制,只是将国有企业的垄断经营转变为民营企业垄断经营或公私合作企业的垄断经营,根本达不到提高效率的目的。

(二)政府组织引发之公共风险

1.责任缺失风险

在民营化改革的实践中,随着政府部分公共服务职能向私营部门的转移,政府在这一领域的责任边界模糊了。“因责任的模糊而出现的困难是,制定政策的人和公众在这种情况下便不清楚有关的事务到底由谁负责;这就可能导致公务人员每逢发生问题便把责任推给供货商”,⑤而宪法和法律没有规定承接这些公共服务的私人部门必须承担对政府要求的政治责任。这种责任模糊使公民权利、公平等公共责任在政府部门与私人部门的相互推诿中流失。

2.信用危机风险

在民营化改革过程中,只有政府制定的规则、政策以及具体行政行为具有前瞻性、计划性、一贯性、连续性和严肃性,私人部门才能放心开展正常经济活动、合法赢取自身利益。政府诚信与否就不是一个“运动员”的信用问题,而是一个“裁判员”的信用问题。在公共物品民营化的过程中,地方政府违约或者失信,可能是民营企业要面对的最大风险。除非有重大情势变更或相对方严重违反义务,否则政府不可以轻易以公共利益为由单方面终止民营组织的经营权。

3.寻租——俘获风险

民营化过程即把原来完全由政府供给和生产的一部分公共物品的经营权逐步转移到私人手中,出现了在完全的政府模式中不曾有的新一轮寻租——俘获现象。民营化改革的主管机构可能凭借其权力地位轻易获得大量的国家资产,并通过自发民营化、自我民营化鲸吞国家财产,或者收取大量民营组织贿赂或受裙带关系影响将公共事业领域的利益“出卖”给有关利益集团。由于公共物品领域涉及面广,而且这种寻租行为又具有隐蔽性、长期性⑥,一旦交易暴露而招致惩罚,其损失将是巨大的。

三、“民营化”风险之行政法律规制

(一)私人部门引发公共风险之行政法律规制

民营化不是政府将公共物品的生产和提供一放了之,面对民营化过程中私人部门引发的公共风险,政府有责任进行行政法律规制。我们必须明确,政府允许私人提供某些公共物品,并不意味着政府在此方面责任的让渡,只是责任承担方式的转变。民营化只是国家与私人双方角色的调整,并不会导致政府角色的完全消失,反而民营化的成功,必须建立在一个健全的政府职能基础上。为此,政府必须加强对私人提供公共物品的制度约束,监管的内容可以分为三个领域:准入、价格与普遍服务。

1.市场准入规制

市场准入是政府对公共物品民营化的前置监管,在合理区分公共物品类别基础上,遴选合适的民营企业进入市场。

首先,要对民营化项目进行可行性评估。政府相关部门要对民营化的对象进行深入的调查研究,按项目自然垄断性和公共物品的强弱将公用事业划分为鼓励、限制和禁止三类,然后公布这三种性质部类的具体领域,再施以不用方式调控民营经济进入的广度与深度。

其次,采用公开的招投标方式确定民营部门。政府部门要严格按照法定的公开招标程序,对民营化过程进行监管,保证其公开、公正与公平。

2.价格规制

价格规制是政府对民营组织监督的主要方式,通过定合理的价格水平和定价结构,既可以有效的激励以吸引其他资本进入公共物品领域并维持现有的资本存量,促使垄断者有效率地提供服务,又可以确保垄断者向消费者索要合理的服务价格,实现收入分配目标。⑦

价格应是生产成本加上合理利润来确定。但是,经营者与管理者两者存在信息不对称的现象,政府对于企业的经营成本处于信息劣势,无法掌握企业提供的成本分析是否真实准确。这就需要政府对企业经营成本进行有效核算与审计,邀请业界专业人士、资信良好的会计事务所或审计所等社会中介组织对项目成本进行审计与核算。对于合理利润的界定,可以根据本地区经济发展速度、社会心理承受程度、同类企业的比较效益等因素来综合认定。对事关社会公众切身利益的公共物品的定价,必须采用广泛听证的办法来进行。

3.普遍服务规制

政府不要干预得太多,指的是不要直接插手某个企业经营事务,但政府需要制定统一的标准,长期有效的监管将成为政府的职责,这就是政府“裁判”定义的现实考量。

(1)对普遍服务的规制最重要的方式就是维持竞争的充分性。保持竞争的存在,才能促使民营组织尽力提高效率、服务于社会公共利益。必须保证民营组织的普遍服务处于竞争的压力之下,即使是自然垄断性较高的行业,也要保持潜在竞争的存在,即一旦民营组织有损害社会公共利益的行为存在,通过一定的程序或一定的时限即有被替代的可能。

(2)对于那些工作内容、预期工作成就的衡量方式、监督方式等信息能够充分获得的公共事业项目,常常可通过委托授权、签定合同的方式实现对民营组织服务过程进行管理。政府作为委托人必须对其代理人(承包者)的普遍服务进行控制,这种控制应依法进行,将其贯彻于合同的签定、履行和验收三个主要过程。

(二)政府组织引发公共风险之行政法律规制

谁来规制规制者?在民营化过程中,政府握有巨大权力和资源,它既可以站在在消费者一方,限制经营者攫取过高利润损害社会公众利益;也可以站在经营者(监管对象)一边,帮助经营者从消费者那里获取利润。强调对行政规制者的规制,比强调规制者对行政相对人的规制更有意义。

1.事前立法机关约束机制

对于行政机关来讲,法无允许即禁止。行政职权必须依据法律行使,行政授权、行政委托也必须有法律依据,符合法律要旨。⑧民营化改革涉及国家资产以及社会公共利益,政府行为必须以法律和与此有关的政令、命令、规章为基础来实施。由于我国对于民营化问题一直处于在摸索中前进,很多法令规定并不具体,使在法令范围之内,政府仍拥有很大的行政自由裁量权。因此,地方政府在确定民营化项目除应依法进行外,还必须经过地方人大和上级政府批准。同时,实践和落实宪法和法律赋予各级人大及其常委会的多项刚性监督手段,如对民营化特定问题调查、质询、罢免、投不信任票等。

2.事中行政程序约束机制

在民营化过程中,政府应遵循的行政程序主要有:(1)审批程序,公共物品民营化项目必须报地方人大和上级政府批准;(2)招标程序,在制度上强行要求采用竞争性的选择方式,如实行强制的公开招标和中标审核制度;(3)公开程序,与民营化项目相关的政策规章、招标程序、招标结果、经营效益等信息必须通过制度化途径向社会提供,保障公民知情权;(4)听证程序,充分安排来自社会各个阶层,拥有不同利益的代表参加听证会,体现全体消费者的利益。

3.事后司法审查约束机制

行政相对方认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时,即可以向人民法院提起行政诉讼。在民营化过程中,消费者和经营者都是行政诉讼适格原告。因为公共物品涉及社会公众利益,而非仅是具体个人,因此,所有民营化项目公共物品的消费者都有权以个人或集团的名义提起诉讼。

公共物品民营化改革很多涉及行政合同这种新型非强制行政行为,必须要修改现行行政诉讼法,将行政机关的这种经济规制行为纳入到司法审查的范围。与此同时,相应地修改国家赔偿法的有关条款,并制定国家补赔法,对于因政府滥用规制权力而蒙受损害和损失的公民和企业,国家应当给予相应的赔偿和补偿。

4.官员问责追究约束机制

公共官员问责制是现代法治国家用以监督政府的一项重要制度,即要求政府官员的权力与其责任相称。在民营化过程中出现重大行政过失和违法犯罪时,相关具体责任人和主管领导由于个人行为失当,或者违法、渎职、失职等,对民营化过程中造成的后果承担责任。具体包括:法律责任(包括刑事责任、行政责任、民事责任)、政治责任和道义责任。需要注意的是,不能以政治责任、道义责任代替法律责任,尤其不能代替刑事责任。完善官员问责追究机制,避免由于政府责任主体缺位,以政府集体名义做出的行政行为成为政府官员相互推委责任的借口。