企业间借贷合同效力的法律分析及风险规避

丰海东

一、司法实务中对企业借贷合同效力的认定及法律依据

我国当前司法实务中一般对企业间借贷合同的效力持否定态度,即企业间借贷或者变相借贷融资的,借款合同无效,对出借方应给予罚款,借款利息也应予以收缴。

二、我国《合同法》对企业间借贷合同效力的规定

我国《合同法》并未直接否定企业间借贷合同的效力。笔者认为,我们必须正确认识企业间借贷的影响,企业间借贷对宏观调控效果和金融秩序某种程度上的破坏不容忽视,但并不能据此认为企业间借贷一定损害社会公共利益。理由如下:当前金融服务的垄断和其他融资渠道的不畅通不能满足企业(特别是中小企业)对于资金的需求,有些企业之间目的合理、借入资金也不流入受限制行业的拆借严格来讲不但不会对金融秩序构成威胁,反而有利于国民经济的健康运行:一方面这种融资具有一定的优化资源配置功能,便于对投资项目进行优选,便于监督和加强风险控制,还形成了与正规金融的互补效应;另一方面此种融资为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径,可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力,转移与分散银行的信贷风险。从这种意义上说,企业间借贷不但没有损害社会公共利益,反而对社会公共利益大有裨益。

三、部分法律法规对企业间借贷合同效力的间接肯定

(一)《公司法》对企业间借贷的默许

2006年1月1日起施行的《公司法》第149条第(三)项,言下之意,如果依照公司章程的规定,经股东会、股东大会或董事会同意,公司资金是可以借贷给他人的。这里的“他人”当然包括非金融企业。

(二)《企业所得税法实施条例》对企业间借贷的认可

2008年1月1日起施行的《企业所得税法实施条例》第三十八条明确规定,企业在生产经营活动中发生的下列利息支出,准予扣除:(一)非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出;(二)非金融企业向非金融企业借款的利息支出,不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。可见,根据此条例,非金融企业之间是可以借款的。

(三)某些司法解释对企业间借贷的肯定

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”可见,对建设工程领域内以垫资形式出现的企业间借款,最高人民法院认为是有效的,并且对不高于同期同类贷款利率的借款利息也应予以支持。

(四)《贷款通则》的修改精神对企业间借贷的承认

中国人民银行、中国银行业监督管理委员前两年发布《贷款通则(修改稿)》的征求意见中也提到,“从2000年开始,进行了历时三年的修改,一些计划经济色彩较浓的条款,将被删除”。 在下发的《贷款通则》征求意见稿中,已经删除了“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款。可见,就连最早否定企业间借贷合同效力的《贷款通则》也开始松动。

四、合理建议

根据上述分析可知,对于企业间的借贷合同,尽管我国《合同法》及某些法律法规未直接否定甚至间接肯定了其效力,但司法实务中一般仍按无效合同处理。借贷合同有效无效对本金的保护可能并无大碍,企业也不必过分担心。然而,一旦涉及到需要基于此借贷合同签订担保合同时,企业一定要谨慎行事。因为一般来说借贷合同无效则担保合同也无效,无效担保合同中约定的担保权无法实现,必将大大增加企业的法律风险。关于此类风险的合理规避,笔者将通过一个案例作进一步探讨。

(一)案例回放

A公司与B公司具有业务关系,B限公司的关联企业C公司因投资项目资金缺乏,通过B公司协调,就与A公司借款一事达成协议。A公司同意借款500万元给C公司,借款期为1年,从2001年6月1日至2002年5月30日,按中国人民银行规定的同期贷款利率3倍计算收取资金占用费。B公司为C公司该借款向A公司提供连带保证担保,C公司同时将其对D公司享有60%的股权向A公司提供质押担保。各方为此签署了《资金占用协议》、《保证合同》和《股权质押担保合同》。

A公司向C公司实际发放了贷款后,C公司不能按约定期限还款。A公司经过多次催收无果的情况下,依法向法院起诉要求:1.C公司偿还借款本金及赔偿损失(按约定资金占用费计算);2.就C公司提供质押担保的D公司60%的股权拍卖或者变卖价款优先受偿;3.B公司承担连带保证责任;4.该案一切诉讼费由C公司、B公司共同承担。

(二)法院判决

法院经过开庭审理,作出如下判决:

第一,A公司与C公司签署的《资金使用协议》无效,因其实质是企业间的借贷行为,借款人A公司并无中国人民银行批准的金融业务经营资质,不得从事贷款业务,所以双方借贷关系无效,不受法律保护。但借款人应当返还本金。《资金使用协议》无效,其约定收取的资金占用费也无效,但是因借款人实际占用了资金,给贷款人客观上造成了损失,一般应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算赔偿损失。A公司按照中国人民银行同期贷款利率3倍计算收取资金占用费没有法律依据,其超出部分应当充抵本金的偿还。

第二,B公司向A公司提供连带保证担保,因借款主合同无效,担保合同也无效。B公司无须承担连带保证责任。A公司明知自己没有发放贷款的经营资质,具有明显的过错,但B公司应当知道企业间的借款无效却仍提供担保,其主观上也有过错,应当就C公司债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。

第三,C公司将其对D公司享有60%的股权向A公司提供质押担保,并签署《股权质押担保合同》。作为其主合同的借款合同无效,该质押关系也无效,原告就质押股权拍卖或者变卖价款优先受偿的诉讼请求不能成立。

法院根据以上判决支持了原告A公司返回本金的请求,部分支持了原告赔偿损失的请求,但对其请求判决B公司承担连带赔偿责任,以及对质押股权优先受偿的请求并没有支持。

(三)法律分析

本案涉及到两个关键问题,即企业间借贷合同的效力及因此借贷合同设立的担保权能否实现。

关于企业间借贷合同的效力,笔者在前文中已经进行了法律分析并对企业提出了合理建议,这里不再赘述。本案判决的前半部分也印证了文章的观点。至于基于此借贷合同设立的担保权能否实现,我们有必要进一步探讨。

依据2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定,担保合同并不因主债权债务合同无效而当然丧失其效力。如果其他法律规定主债权债务合同无效而担保合同有效的,则此担保合同应当有效。1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”将《物权法》第一百七十二条第一款和《担保法》第五条第一款的规定结合起来理解,很容易让人误认为我国可以在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,即独立担保的有效性。

然而,根据《担保法》的立法原意,此条规定仅是针对国际商事交易而言的,国内合同并不适用。所以,在国内企业间的直接借贷行为中,借款主合同无效导致担保合同也无效,这就给出借方带来重大法律风险。例如上述案例中,出借方A房地产公司无法追究保证人的保证责任,质押的股权也无法优先受偿,当初设定担保的目的就无法实现。那么,因合作、投资等市场因素导致企业间必须进行借贷时,可以通过什么方式规避上述风险呢?

(四)实务操作

为了规避上述风险,保护出借方的资金安全,实务中一般采用以下变通模式来间接实现企业间的借贷目的。

第一,委托贷款模式。根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、《信托投资公司管理办法》规定,商业银行、信托投资公司可以接受委托,进行委托或者信托贷款。商业银行、信托投资公司仅受委托代为管理,但不承担任何贷款风险。委托贷款模式完全可以解决企业间贷款及担保的合法性问题,但商业银行、信托投资公司将会收取一定的手续费,所以会增加交易成本,这也是很多企业不愿意选择此模式的原因所在。

第二,个人贷款与企业担保相结合模式。根据最高人民法院的司法解释,企业和公民之间的借贷属于民间借贷(向公众发放贷款除外),依法受法律保护。所以,有些企业间借贷选择了如下变通做法:以个人作为中介桥梁,出借方将资金先借给个人(通常是实际借款企业的大股东或其他可信赖的第三人),该个人再将资金借给实际使用资金的企业。实际使用资金的企业则为向该个人借款的出借方作连带保证,或再提供抵押、质押等担保。根据公司法规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,须按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。因此,此类担保需要经过一定程序方可有效。采用此种模式时,如果个人不能还款,则出借方追索个人借款人,并同时要求实际使用资金的企业承担担保责任,贷款及担保目的兼可实现。

第三,存单质押担保贷款模式。此种模式实际操作方式如下:拟出借资金方实际并不借出资金,而是将资金存入银行取得存单,并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。因以存款作担保,其安全度极高,银行多乐于接受,企业可从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款时,则银行将在质押存单账户中直接扣划还款。担保方则可以根据担保法规定向借款人追偿。为降低风险,提供存单质押担保方可以要求借款方提供反担保,反担保可以是抵押、质押或者第三人保证,如借款人未能还款,还可向反担保人追偿。

该模式实质上也起到借贷的效果,不同之处是:存单质押担保人不能按借贷关系收取利息(利息已经由银行收取),但可收取一定的担保费。

第四,虚构商业交易模式。企业之间还可以通过虚构商业模式来实现资金借贷目的。如某一急需资金的生产企业与另一购货企业商定,由购货企业借贷资金给生产企业。为了规避法律风险,双方可以通过合同约定购货企业向生产企业提供一定数额的资金作为预付款,当然货物价格要相对低一些。为了保证购货企业此部分资金安全,双方还可以约定相当于利息数额的违约金。如果购货企业确实需要生产企业的货物,生产企业可将生产出来的货物折价为本金和利息,补偿给购货企业;如果购货企业不需要生产企业的货物,则可以以生产企业违约的名义将此部分预付款(本金)及违约金(利息)偿还给购货企业。为了降低风险,购货企业还可以要求生产企业提供履约担保。

总之,企业间直接借贷违反法律强制性规定,尤其对出借方具有较大的法律风险,我们建议企业不要采取直接借贷方式。虽然上述变通方式操作均比直接借贷复杂,但可解决企业间直接借贷及其担保的无效性问题,对于出借方防范风险大有帮助,企业可以根据实际情况灵活选择。