民营企业发展受阻之法律分析

邬正龙

确保民营企业可持续发展,对于当下实现国民经济保增长、扩内需、调结构、促发展的目标,具有极其重要的现实意义。然而,民营企业现已不再保持持续增长的势头,却有衰败之势。如何确保民营企业的发展,就成为时下值得关注的问题。本文拟从法律的角度,探究困扰民营企业发展的法律因素、并就如何促进民营企业的持续发展作出思考。

一、实践层面上的不公平待遇

毫无疑问,在制度层面上我国现行法律、政策似乎已将民营企业与国有等其他企业无差别地同等对待了。《宪法》(修正案)从根本大法的层面确立了民营经济的合法性、《物权法》对私有财产与国有财产实行同等保护、为促进民营经济的发展,国务院更是特别颁发了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(下称非公36条)等,从上述制度层面看,民营经济的发展似乎并无法律障碍。

然而,在实践层面上看,市场的平等待遇尚未实现。市场准入的壁垒、银行融资的歧视、困境时的政府救助的缺失均构成了民营企业发展的障碍。

(一)市场准入的壁垒

按《非公36条》之规定,国家应贯彻市场的平等准入、公平待遇原则,允许非公有资本进入垄断行业、公用事业和基础设施、社会事业领域、金融服务业、国防科技工业建设领域、并鼓励非公有制经济参与国有经济结构调整和国有企业重组等。国家也已明确国有企业应“有进有退、有所为、有所不为”,其在非国计民生的行业领域要陆续退出。然而,实际情况是,一些行业主管部门并没有按照此执行,而是将一些领域宣布为自己的领域。像电信、广电、邮政、金融等行业,民营经济依然难以进入。而有的即使允许进入,也设置了很高的门槛。于是,在民营企业面前就形成了一道“玻璃门”:即看得见,进不去,一进就碰壁。放宽行业准入变成了“上面放,下面望,中间制造顶门杠”这一奇特景象,现在的情况是“国进民退”,而不是“民进国退”。究其深层次原因,仍在于政府职能没有切实转变。时至今日,仍有相当部分资源的配置权力掌控在政府及其部门手里,市场机制作用的发挥还受到相当程度的抑制。

基于此,笔者以为,仅有《非公36条》的原则性规定是不够的,《非公36条》的落实,需要各相关政府职能部门切实转变职能,真正打破只重国企的做法,本作促进民营企业发展的精神,制定可操作的国退民进的实施细则,基于对民营企业的扶持的考虑,也不宜对尚在成长中的民企规定过高的市场门槛,另外须切实贯彻《反垄断法》,从而将“玻璃门”真正打开。

(二)融资困境

融资难是制约我国民营企业发展的主要瓶颈,当前民营企业从银行获得的贷款只占银行贷款总额的5%,通过股票、债券等资本市场融资的更是凤毛麟角。

当下银行最看重的贷款对象仍是国有企业,银行不愿贷款与民营企业的原因在于,银行不愿因给民营企业放贷而承担额外的风险,而放贷给国有企业即使还不了,还有国企承担坏帐,放贷给民营企业,若还不了,首先责问放贷人是否收受贿赂问题,即便民营企业有担保、有抵押也难以和负背沉重债务包袱的国有企业平起平坐。同时,银行宁愿多将钱放在央行超额准备金账户上也不愿贷给效益好的民营企业,一可以减少损失,二可以躲避风险,旦求保险,如若贷给民营企业,则成本高、抵押难、风险大。

不解决融资问题,民营企业实难发展。而要解决这一问题,则需要银行监管部门在特定时期,如金融危机冲击下的民企困境时,对银行信贷进行适当干预,可要求银行给予民营企业不少于一定额度的贷款;长期来看,宜放松银行业的准入机制,应打破国有独资商业银行一统天下的局面,应大力发展与中小企业门当户对的中小型民营银行,降低中小银行的设立门槛并放宽中小银行设立分支机构的数量限制。由于地方金融机构其能充分掌握当地民企信息、民营企业因追求自身发展,故双方会积极合作。

另外,从证券市场看,能在国内证券市场上市的公司都是清一色的国有公司,民营企业是被排斥在外的。上市的苛刻要求使得民营企业不敢奢望。债券市场也仅是一些大型国有企业才可获准,民企也无此待遇。民营企业的资产流动性受到政策的阻碍,这本身就是不公平。民营企业应有通过资本市场获得融资的机会。令人欣慰的是千千呼万唤的“二板市场”终于启动了,这对民营企业来说应是一个福音。另外还需大力发展企业债券市场,探索多种形式的债券融资方式,让有条件的民营企业发行公司债券。

(三)政府扶助缺失

在我国,国有企业、民营企业获得的政策待遇是不同的,每一次宏观调控,国有企业总有神仙救助,要么核销呆账、要么贴息贷款、要么债转股,要么上市股改,再困难最后总是喜剧落幕,民营企业大起大落九死一生,难免悲剧收场。

对此,政府在企业困难时的扶助应一视同仁,而且基于民营企业的脆弱性以及其对保增长的重要性,政府政策还当向民营企业倾斜,如政府采购、税费征收等应向民营企业倾斜。现实情况是,我国政府采购往往要求必须是大企业,有时还要求必须是外国大企业的产品,刻意排斥中小企业。对此明显不公平的待遇必须加以改变,做法上又能国外经验可循,如美国政府产品采购法规定,在政府采购项目的国外报价中,主要美国供应商为中小企业,其百家不超过外观公司的12%,则优先交友本国公司。

二、制度层面上的缺憾——超前的劳动法律制度

毫无疑问,《劳动合同法》的颁布,对劳动者权益的保护发挥了巨大的作用,但对其实施效果的评判,不应只看对职工权益的保护,只有既能维护职工利益又能照顾企业发展的法才是良法。善意的决策稍不注意,往往就会带来无意的恶果。这种恶果对于一国的经济发展甚至可能是致命的,过度管制则是导致经济失去活力的“去势”行为,其结果是不仅企业倒霉,劳动者也倒霉,整个经济倒霉。据报道,2008年度江苏无锡两级法院共受理各类劳动争议案件2984件,与2007年相比增长143%,与2006年相比增长403%,该爆炸式增长的态势依旧持续,劳动争议案件已成为民事类的主要纠纷和人民内部矛盾的焦点问题。这一现象显示了《劳动合同法》在保护职工权益上的成果,但客观冷静地分析,我们会发现,该法的实施,受冲击最大的是民营企业,因为其大多为劳动密集型企业,同时又由于其传统用工普遍不够规范而历史欠账较多。但劳动合同法未能注意到对社会极具影响的民营企业的历史与现实,未能考虑其实施可能对民营企业进而对整个社会经济的负面影响,其存在着职工权益保护过度之嫌。可以说《劳动合同法》的实施是民营企业当下不景气的因素之一。基于冰冻三尺非一日之寒的原因,面对20多年的一贯的用工状况,企业拖欠社保费或加班费等工资福利时间跨度漫长,累积拖欠数额惊人,试图在一夜之间就要求其立即与国有企业一样规范,民营企业则有难以承受之重。现因《劳动合同法》的实施,加之金融危机的冲击,珠三角等地区已出现企业倒闭潮,勉强生存的企业也尽可能减少用工,由此导致就业率的降低,从而损害职工群体利益,并进而会影响到地区乃至全国经济的发展和社会稳定。有鉴于此,由于东莞企业陆续出现倒闭潮,东菀市政府已向中央及广东省政府建议,放缓《劳动合同法》的实施力度及最低工资增幅。学界也有学者呼吁对中小企业暂不使用劳动合同法。

在具体劳动法律制度上,有值得商榷之处,1.如一味强调社会保险的强制缴纳,而无视合同双方的意思自治。由于不同劳动者需求存在较大差异,特别是外来农民工群体,因其劳动的不固定性、短期性、流动性,常常在与用人单位谈判时,要求将其工资、各项保险打包给付,并不要求企业为其缴纳保险,或由其自己缴纳、或自己根本无意缴纳,企业也会考虑到职工的特殊要求而将企业应承担的保险费与工资一并发放。可依现行劳动法律,劳动者常会因此获得其合同意思以外的利益,一方面平时已经拿到了企业应付保险费,另一方面,在其离开企业时又会依劳动法再向企业讨要所谓保险待遇,这当然对企业来说是不公平的,企业要付两次钱。因此,笔者以为,只要当时合同约定,并不真正损害职工利益,法律当尊重当事人的合同意思。2.劳动合同长期化、刚性化问题。依《劳动合同法》,如职工在一个单位连续工作满十年、或者连续订立过两次固定期限的合同,单位就必须与劳动者订立无固定期合同、强制实行最低工资制等,这种规定剥夺了企业用工的灵活性与自主权。最低工资制不利于对不熟练劳动者和新进入劳动力市场者的雇用。故笔者建议对中小企业可暂不实施无固定期合同和最低工资制。3.责任苛严。现行劳动法律规定用人单位与劳动者未签合同的,自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的、未按规定订立无固定期劳动合同的,自应当订立起向劳动者每月支付二倍工资、用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的,按照经济补偿标准二倍向劳动者赔偿。诚然,这些规定在保护职工权益上自有其正当性,但不考虑到中小企业包括职工长期以来均不重视合同形式的习惯、更不考虑到动辄二倍的赔偿会殃及企业生存,那么该规定就失去了妥当性。因此笔者以为,制度的制定与实施应考虑企业的承受能力,理想化的追求应在渐进中实现,建议可降低责任标准。

综上,促进民营企业发展应是中国当下坚定不移的经济战略,国家需要从制度和实践层面上切实促进体现对民营企业的支持,民营企业家也应按现代企业治理理念治理企业,如此,中国的民营企业才能可持续发展。