浅论紧急避险的构成要件

王晋兴

紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,迫不得已而采用的损害另一个较小的合法利益的行为。其构成要件如何,笔者下面拟对此作简要阐述。

一、危险状态的存在

(一)危险状态的来源

马克昌、高铭暄认为“只有合法权益遭受损害时,才可以实施紧急避险”①,所谓危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。理论界普遍认为,引起紧急避险的危险包括以下几个方面:一是自然力的作用;二是动物的伤害(这里的动物仅指属于特定人的动物,如国家、集体或个人的动物,而对于属于无主物的动物,如野生的动物所造成的危害则不能实行紧急避险);三是非法的侵害行为;四是人的生理病理过程。对以上紧急避险的起因,该危险如果是来自自然力的作用或他人的非法侵害行为,无疑可以实施紧急避险,而对于危险来自自身招致的危险是否能成立紧急避险呢?对此,各国学者提出了以下几个方面的学说:

1.肯定说。该说认为对自招的危险可以实施紧急避险,如刘明祥教授认为“无论是行为人自己的过失行为还是故意行为引起的危险,只要其有无忍受这种危险的义务,均可成为紧急避险的危险来源。”②

2.否定说。该说认为“危险”的发生具有偶然性,由于自己的故意、过失行为而引起的危险不具有偶然性,因此自招危险的行为不能认定为紧急避险。

3.个别处理说。该说认为能否实施紧急避险,应具体问题具体分析,不能一概而论。

4.折中说。折中说认为因自己的故意行为所招致的危险可以实施紧急避险而对于因自己的过失行为所招致的危险则不能实施紧急避险。

以上各观点中,“肯定说”的存在有其一定的合理性,它可以有效的保护一方的合法权益免受正在发生的危险。但是紧急避险是“两害相权取其轻”若不对其损害的对象及程度作必要的限制,势必会给他人的合法权益、国家和人民的财产造成不必要的损害,其弊端是不言而喻的。对于否定说而言,主张否定说的一个很重要的原因就是,他们认为如果允许实施紧急避险,就会免除行为人的刑事责任。但是,对于紧急避险笔者主张应从宏观上来把握,紧急避险在客观上是给合法权益的另一方造成了一定的损害。但是在总体上却是为了保全更大的利益,其实质是“损小而救大”,若一味的禁止行为人在自招危险的场合,不能实施紧急避险,势必会给国家、集体和个人造成更大的损害。对于“个别处理说”而言,由于其在实践中很难把握具体的标准,不便于司法工作人员进行操作和广大的公民遵纪守法,故此观点不足取。最后,对于危险来自自身招致的危险是否能成立紧急避险,笔者认为应采取“折中说”。马克昌教授也认为,“如果损害危险是由行为人的不法行为引起的,行为人无权避险,在自招危险的场合,如果行为人是无意间的行为或过失行为导致危险的发生,一般应当允许实施紧急避险。但是,如果行为人是出于某种非法目的,故意地实施某种行为而引起危险发生,并以此为借口实行‘避险行为以实现其非法目的的,不能成立紧急避险。”③“折中说”既克服了“肯定说”与“否定说”过分偏激的“片面论”错误,也克服了“个别处理说”在实践中难以把握具体标准的弊端,从而更有利于打击犯罪,保护更大的权益,真正实现紧急避险的宗旨。综合以上个观点,对于自己所招致的危险能否实施紧急避险,应采取“折中说”为宜。

二、实施了为避免危险不得已而损害他人合法权益的行为

(一)避险意思

紧急避险是在避险意识的指导下实施的紧急避险行为,也就是说要有为避免较大危险发生不得已而损害他人合法权益的行为。“如果行为人不具有这种正当的目的而是在故意侵害他人的合法权益之犯罪意图支配下实施侵害行为的,不成立紧急避险,应以犯罪论处。”④美国刑法理论界认为,行为人只要具备避免重大损害发生的目的,就可以成立紧急避险。如果行为人在主观上缺乏这种认识,即使其行为在客观上起到了损害较小的合法利益以保护较大合法利益的目的,也不能成立紧急避险。其中紧急避险的意识构成因素又包括:避险认识和避险目的。

1.避险认识。目前我国刑法理论界关于避险认识存在以下分歧:马克昌、高铭暄教授认为,紧急避险的认识因素应包括以下几个方面:(1)认识到正在发生的危险的存在;(2)认识到这种危险只能以紧急避险的方法排除;(3)认识到损害另一方较小合法权益可以达到避险的目的:另外,避险人对自己的避险行为的手段、强度、可能造成的后果等都要有大体的认识。⑤至于认识的程度,有学者认为以对危险有明确的认识为限。⑥但是,在笔者看来,行为人明确认识到某种合法权益面临正在发生的危险,不损害他人较小的合法权益,就不能避免危险。并且对自己所采用的手段及强度乃至可能造成的后果都有清醒的认识,同时还知道自己的避险行为是合法的,这无疑是有避险意图的。然而,如果要求行为人对这些事实均有认识,才认定其有避险意图,那就过于苛刻了。因为在现实生活中,紧急避险通常是发生在紧急状态下,行为人为了保护自己,在很多场合是本能地、几乎是无意识地进行的反射性行为。由于避险的时机只是一瞬间,要求行为人在行为时作仔细的思考、认识那么多的内容是不可能的。所以,作为避险意图产生基础的避险认识,只能以行为人对某种权益面临正在发生的危险有认识为限,不能在此之外再提出更高的要求。否则,就会不适当地缩小紧急避险的范围。同时,由于紧急避险是在两种合法权益不能同时保全的情况下,通过损害一种合法权益来保护另一种合法权益,是一种“正与正”的关系。所以,各国法律对其成立条件均有严格限制。这集中体现在许多国家刑法关于紧急避险成立的条件中,大都规定只能在“不得已”的情形下方可实施。也就是说,如果有不对他人合法利益造成损害的其他方法来避险,那就不得实行紧急避险。这是因为合法权益都受法律保护,如果能用不损害此种合法权益的方法来保护彼种合法权益,当然应采取不损害合法权益的方法;只有在不可能采用这种的方法时,才允许通过损害此种合法权益来保护彼种合法权益。因此各国的刑法都对此作了严格的规定,禁止滥用紧急避险。如果在迫不得已的情况下实施了紧急避险,给第三方造成了损害还要给予一定的经济补偿,紧急避险过当构成犯罪的还要依法追究其刑事责任。

2.避险目的。从紧急避险的定义可知,紧急避险只能是为了,避免国家公共利益、本人或他人的人身、财产或其它合法权益遭受正在发生的危险这一目的,而不能是为了保护某种非法利益。如某甲对乙实施伤害,某乙实施正当防卫,则甲不能实施紧急避险。

(二)避险行为

紧急避险必须在不得已的条件下才能实施,这是紧急避险的客观限制条件。紧急避险从总体上来说是有益于社会的行为,因为它保全了较大的合法权益。但它从局部上来说也存在令人遗憾的消极方面,那就是它不可避免的给第三人的合法权益造成一定的损害。因此,刑法对紧急避险规定了比较严格的限制条件——只能在迫不得已的情况下才能实施。也就是说只有在行为人找不到任何其他方法可以避险,例如有条件逃跑、报警、直接对抗危险、或正当防卫等,行为人却不采取,而给无辜的第三者造成了不必要的损害,其行为不能成立紧急避险,构成犯罪的还要追究刑事责任。

三、造成的损害结果必须在必要的限度内

紧急避险的一大特点是当某种合法权益面临正在发生的危险时,在不得已的情况下,通过损害另一种合法权益来避免此种合法权益遭受危险的损害。由于两种权益都受法律的保护,因此,不能为了保护某种合法权益而对另一种合法权益造成过度的损害。也就是说,紧急避险对他人合法权益造成的损害应当在必要限度之内。只有这样,才符合法律规定的紧急避险的目的。如果允许避险人为了免受危险的损害,而毫无节制地对他人的合法权益造成损害,那不仅会使这种避险行为失去社会意义。而且会导致紧急避险的滥用,使公民的合法权益得不到保障。正因为如此,现代各国刑法在肯定紧急避险的同时也对紧急避险的限度条件进行了限制。但是在国内外,关于紧急避险所造成的损害程度在何种范围内才算合理的问题,各国刑法规定不一,理论界也是众说纷呈,主要表现为以下几种学说:

1.必要说。此说认为避险行为以自己或他人之生命、身体、财产、自由面临紧迫的危难之际,不损害他人法益,别无救护途径为必要。

2.相当说。此说认为,紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。

3.轻于说。此说认为,法律对紧急避险状态中的人提出的唯一条件是:紧急避险所造成的损害必须轻于所避免的损害。此说为我国刑法理论界所推崇,视为通说。

以上各观点中,“必要说”的存在有其一定的合理性如强调避险行为必须是保护合法权益所必需的,如果有其他不损害第三者合法权益的避险方法,则不论所造成的损害多么轻微,都不允许实行紧急避险。而我们更要看到其存在的弊端,即只要是保护合法权益所必要的避险行为,不管对他人合法权益造成的损害程度如何,都不影响紧急避险的成立,其弊病是不言而喻的。“相当说”和“轻于说”虽然其在一定程度上克服了“必要说”存在的给合法权益可以造成无限制的损害的缺点,但在某些情况下,却会给合法权益造成某些不必要的损失。例如:某一一万亩的森林一端失火,火势顺风蔓延,若不采取设置防火带,即采伐一定的树木作为隔离的措施就会给国家财产造成巨大的损害的情况下,是采伐多少树木作为必要条件呢?若依照“轻于说”或“相当说”,把剩下的4999亩(而实际上只需砍掉300亩就可以了)的森林砍伐掉都不为过,都没有超过紧急避险的限度。明显地,如果砍伐掉这4699亩(4999亩-300亩)就会给国家的财产造成巨大的浪费。因此,综合以上各观点,笔者支持第四种观点,即轻于加必要说。此说克服了以上各学说存在的缺点,可以将对另一方的合法权益的损害降低到最低限度,且同时又能起到保护另一方较大合法权益的目的,故笔者支持该观点。