论手术同意书的性质及其功能

李博朗

一、案件引入

2007年11月21日下午四时左右,孕妇李丽云因难产被其丈夫肖志军送往北京市朝阳医院京西分院救治。李丽云当时情况十分危险,患重症肺炎伴有呼吸衰竭,心功能不全和肺功能衰竭,必需进行手术,否则危及生命。即使手术也是具有高风险,比普通剖腹产手术要危险得多。但由于其丈夫担心剖腹产手术影响其妻子二胎,拒绝在手术同意书上签字,并写有“坚持用药,后果自负”字样。结果在医院抢救3小时后,因抢救无效,导致李丽云母子双亡。该案发生后,李丽云父母以肖志军和朝阳医院为被告提起民事诉讼,朝阳区法院受理此案。

此案引起了媒体及广大群众的关注。本文将对手术同意书的性质、功能、生效要件以及其豁免情形进行讨论,以期能够完善我国手术同意书的相关法律制度,避免今后类似的悲剧再次发生。

二、关于手术同意书性质与功能的相关学说及评析

(一)合同说

该学说又有两种不同意见。一种认为手术同意书为从合同,另一种则认为其为格式合同。支持前者的学者首先认为手术同意书是一份独立的合同,即医患双方就手术这一诊断行为达成的合意。同时,其认为手术是一种具有风险性且只在一些特殊情况下进行的一系列特殊医疗行为,与在这些情况下的一般诊断行为想独立。①前者是为从合同,后者视为主合同,即患者在完成医院挂号手续后与医院形成的医疗服务合同。格式合同说则认为,由于手术同意书是医方事先制定并重复使用,所以认为手术同意书为格式合同②。从合同说强调了手术同意书是医患双方的合意,突出了医患关系的平等性。但是,它却人为的割裂了手术与其他诊断行为诸如术前检查等的内在关系。而格式合同说只看到手术同意书表面特征。因此笔者对此两种观点均不敢苟同。

首先,我国《合同法》第二条规定,本法所指合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等其他有关身份关系的协议,适用其他法律规定。由此可知合同由两要素组成:合意与合意的目的——债权债务关系(财产性权利义务关系)③。而债权属于请求权的一种,即要求相对人为特定给付的权利。而手术同意书的目的在这一层面上仅在于为医生设立抗辩权,即因侵权而发生请求权的抗辩权。同时,手术同意书并不需要双方的意思表示即可完成,这将在下文进一步论述。因此其并符合合同的要素而不能成为独立的合同。

其次,根据日本判例,医疗服务合同是以“进行适切之诊断,适宜之治疗为事务处理之目的”④。手术虽然较之其他治疗方法由更强的人身侵害性,也不适用于所有病人,但这并不能改变它作为治疗方法的一种的本质,正如用药、针灸一般。如果将它从医疗服务合同中单独分离出来,那么同样用药、针灸等其他治疗方法也应分离而成为医疗服务合同的从合同。这样导致医疗服务合同仅为一般健康检查合同。这有本末倒置之嫌,因为大部分患者到医院主要目的是进行治疗而非检查。同时,这与现行理论也存在矛盾。通常情况下,医院是在进行完全部检查之后才决定相应的治疗方法。如果视手术同意书为从合同,当手术同意书签订时,主合同已经因履行完毕而终止,根据现行合同法理论,从合同也应终止,因为其失去存在的基础。因此,在从合同说观点下的手术同意书将不具有任何法律效力。

再次,手术同意书固然由医方制定,但是该条款并非按照医生自己的意志制定,而是根据客观事实即病人的具体病情而制定,并非预先制定。而且,其内容也不固定,其列出的只是一个可供选择的范围,具体内容因病情不同而异。即使内容在一些情况下一致,也只是因为不同病情可能导致相同风险,实际上与格式内容的重复使用并不相符。

(二)委托授权说

该观点认为手术同意书目的是进行许可,是医生进行具有人身侵害性手术的合法化依据。该观点源自《医疗机构管理条例》(以下简称《条例》)第三十三条规定,医生在手术前必须征得患者本人或家属或关系人同意。

该观点意识到传统“父权主义”医疗关系的缺陷,强调了患者在医疗关系中的权利。同时,该学说也意识到手术同意书的签订并不需要双方的意思表示即可实现。但是,该学说中所指的“权”是什么权利?根据现行理论,人身权利是不能由本人委托授权他人进行处分的。另外,该学说也忽视了手术同意书对医生在这一过程中的作用。患者在手术同意书上签字,表明医生已经完成该程序上的义务,为其进入手术程序提供了合法的支持。过于强调患者在此程序中的地位,容易使人产生错觉,造成先前所述“不签字不手术”的结果。况且,仅有手术同意书并不能使接下来的手术完全合法化,它只是医生进行侵害性手术的违法阻缺理由之一。因为患者在手术同意书上签字只是正当程序的一部分,法律还规定其他程序义务,诸如对患者的隐私保密的义务,在特殊情况对患者采取紧急救治的义务等。如果医生未能适当履行这些义务,对造成的损害依然负有过失,须付民事侵权责任。

(三)证明说

支持该观点的学者认为,由于追究医疗侵权责任时首先考虑的是侵害者有无过错,所以手术同意书中约定无过错免责并无意义;如果约定有过错免责,因违反国家强行性规定而无效。因此手术同意书仅是患者行使权利与医生履行义务的证明性文件。⑤

笔者认为该观点只对手术同意书的功能进行描述,并未涉及其性质。笔者赞成此观点。但是,笔者认为仅把手术同意书定性成证明性文件简化了其的功能。因为对某一事实的证明,完全可以由医院自行选择。但在《条例》第三十三条中明确规定是“必须”由患者本人或家属或关系人签字,由此可见,立法者在这条规定的意图不仅限于对患者行使权利或医生履行义务的证明功能,其更在于对在医患关系中处于相对弱势的患者权利的保障。其次,医疗事故责任是违约责任与侵权责任的竞合,所以我们应看到手术同意书在合同法上的意义。

三、笔者对手术同意书性质的认识

(一)手术同意书是单方行为

所谓的单方法律行为,是指该行为的完成只需一方的意思表示即可。它包括三种情形:第一,一方对自身权利的处分,如对所有权的抛弃;第二,为他人设立权利;第三,行使法律规定或者双方约定的权利,如解除权。⑥一般认为,行使形成权则属于第三种情况。而手术同意书是患者知情同意权的载体。患者的知情同意权包括知情权与同意权两部分。患者在手术同意书上签字行使的是患者的同意权,而由于知情是同意的前提,所以患者行使了同意权可推定其知情权得以行使。根据现行民法理论,同意权应属于形成权的一种,即依据一方的意思表示即可实现民事法律关系的设立、变更或者消灭,故应视手术同意书的签订为单方法律行为,而且这与实践也相符。如果将手术同意书的签订视为合意,则签订手术同意书的一方为医生。但根据我国《合同法》的相关规定,只有法定代表人才具有法定代理权。如果医生要代理医院签订手术同意书,则必须出示医院的授权书,这与现行医疗实践并不符。另外,手术同意书虽属于单方行为,但如前所述,其并非委托授权,特于此进行强调,以免读者混淆。

(二)手术同意书是违法阻却事由

由于手术具有极强的人身侵害性,即使手术成功,若未经患者同意,患者仍可以向法院提起诉讼,故患者的受害者承诺就极为必要,而手术同意书正扮演这一角色。所谓的受害者承诺,是指受害者对他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。⑦正是有了患者的术前同意,才能使医生正当地进行手术程序,而不因此遭受诉讼。

四、笔者对手术同意书功能的认识

(一)手术同意书是对医疗服务合同内容的补充

如前所述,手术同意书并非为独立于医疗服务合同的新合同。它是医疗服务合同的一部分,进一步明确了医疗服务合同的权利义务关系。关于医疗服务合同的性质,国内外虽然称谓不同,但观点基本一致,即认为医疗服务合同属于委托合同,也就是以医生提供技能、专业知识、劳务为内容的合同⑧。根据合同法理论,在委托合同中,受托人应遵守委托人指示。委托人指示性质不同,受托人的权限范围也不同。⑨而医疗服务合同具有其特殊性。医疗服务合同的形成一般不经过正规的要约承诺过程。通常认为,病人完成挂号手续后即与医院形成医疗服务合同。而其内容属于默示条款,一般由国家法律法规加以规定以及靠事后解释。⑩由于收到专业知识的限制,患者一般不可能对诊断以及治疗行为做出特别规定,所以可以认为患者的指示是任意性的,医生可以依靠自身知识和经验进行诊断医疗活动。但我国《合同法》第五十二条规定,合同内容不得与法律、行政法规的强行性规定相违背。因此,根据《条例》第三十三条规定,在手术同意书签订前,医生是不具有进行手术治疗的权限。而手术同意书的签订正是使医生在医疗服务合同关系中的权限得以扩展,使医生不因进行手术而超越委托权限导致不适当履行合同。

(二)手术同意书是对患者知情同意权的保障

保障患者的知情同意权是手术同意书产生的起因,也是手术同意书最主要的功能之一。所谓的患者知情同意权(informedconsent)是指公民对其疾病状况以诊断、医疗、预后等有获得相关信息,并决定是否接受有关检查、治疗、护理的权利。豘它是当代医疗伦理与医疗实践的重要组成部分。我国法律对此也做了明确规定。

之所以强调保护患者的知情同意权,主要有两个原因。众所周知,医患关系是建立在彼此信任的基础之上,而尊重对方的人格则是建立信任的前提条件。保护患者知情同意权正是基于对患者人格的尊重,以此增强患者对医生的信赖程度。这将有利于患者积极准确地配合医生的诊断治疗活动,对其疾病的治愈有极大的裨益,此其一。其二,知情同意权是公民自我意识增强的产物。它是以公民自主权(autonomy)和自我决定权(self-determination)为伦理学基础豙。任何强迫个人的行为或者拒绝其参与涉及其生命的决定都为伦理所不容。对知情同意权的保护正体现了道德的法律化。

但是受到传统的“父权主义”(paternalism)影响以及相关专业知识的缺乏,患者的知情同意权往往被医生甚至患者自身所忽略。通过规定在手术同意书签字为要式行为,能够使医生在履行义务更加慎重,督促其全面履行义务;同时也给患者以提醒,使其不至于忘记行使应有的权利,有利于增强患者的权利意识,最终使患者知情同意权得到更好的保障。

(三)手术同意书是医生进行履行告知义务的证明

过错及其归责原则是医疗纠纷案件的核心问题。鉴于医疗活动的复杂性与经验性以及受到医疗技术的限制,对于医生在诊断治疗过程中的过错的判定已由主观过错理论转变为客观过错理论(即“违法推定过错”)。豛医疗活动是由一系列活动组成的。在一些活动中,法律对医生规定了相应的程序上的义务。如果医生未能尽职履行应有的义务,则根据客观过错理论认定为有过失,应对造成的损害承担赔偿责任。相对于患者的知情同意权,告知义务正是医生诸多义务之一种。而且根据最高院“关于民事诉讼证据规则若干规定”第四条中规定,医疗机构及医生对在医疗侵权案件中自身无过错负有举证责任。因此,手术同意书的签定证明了医生已如实履行了法律规定的告知义务。