建设服务型政府需要新型的行政法

李延铸

(四川行政学院法学教研部,四川 成都 610071)

建设服务型政府需要新型的行政法

李延铸

(四川行政学院法学教研部,四川 成都 610071)

服务型政府;行政法;制度变迁;理论探索

随着改革开放的不断深化,积极推进社会主义民主、建设规范化服务型政府已经成为我国社会发展的重要方向。这不仅要求行政法律制度必须与时俱进,率先变革,同时也为我国行政法的发展完善提供了宝贵契机。尤其是,我党确立了以改善民生为重点的基本国策,这就需要通过构建与之相应的行政法律体系而使政府核心职能从秩序行政转变为服务行政。为此,我们必须大胆深入地对这种新型行政法进行理论探索,还应当从历史比较的角度把握其基本特征、范畴体系。对这种新型行政法的深入研究,不仅是建设规范性服务型政府的基础性工作,还将直接成为我国行政法学研究的重要课题。

一、从秩序行政法到服务行政法

大体而言,我国从上世纪 80年代后期发展起来的行政法,具有明显的秩序行政法的特征。所谓秩序行政法,是以命令型行政权力为主要规范对象,以保护社会秩序和社会成员个体权利为首要任务的行政法律规范体系类型。这种秩序行政法的基本任务是培育和发展市场、营造竞争条件和维护竞争秩序,主要是以《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等核心法律为基础而构建的。

然而,按照服务型政府的价值观,对于一个公平正义的社会,其政府不仅应当给人们提供平等竞争的机会并竭力维护这种竞争秩序,而且,政府的主要责任在于生产和分配社会正义——使每一个社会成员享有基本相当的社会保障和其他公共服务,以便能够有尊严地工作、学习和生活。这就是说,维护市场竞争的秩序固然是政府的责任,而对市场竞争负面作用的纠正则是政府更重要的任务。因此,在这种新型政府看来,在市场竞争中出现社会弱势群体,并非只是个人问题,同时也是公共行政的职能配置和社会责任问题。可见,服务型政府的基本职能已经不再是简单地保障市场竞争的效率与安全,而要承担起保障全体社会成员的基本生存条件、提供普遍性公共服务、提供社会存在和发展所必需的基础设施以及其他有关职责。这样,政府并不是简单地组织社会生产以便从中分得一定比例的行政管理经费,而是为社会化大生产能够持续、科学地发展努力控制或降低交易成本,并通过强制性的再分配机制为公共财政筹集必要的经费,让政府有能力投入资金建立社会保障体系以保障和实现公民的生存权,举办公益性学校以实现公民的受教育权,等等。而且,随着人的全面发展和生活幸福指数的变化,政府公共服务职责的具体内容还将逐步丰富和扩大。

显然,建设服务型政府的根本性路径,就是将现有的秩序行政法转变为服务行政法。所谓服务行政法,可以表述为,调整因行政服务行为所形成的行政法律关系的制度规范体系类型。由于服务型政府必须是法治政府,其公共服务职能的设定和履行必须严格依法进行,因此,政府所要,实施的公共福利项目或其他社会事务,在事前需要依照法定程序和法律授权确认其公益的属性,并就相关问题依法进行公共决策,而且,只有依法在本行政辖区内汇集或形成了全体社会成员的意志,才能够通过政府机构凭借国家强制力贯彻执行。这就是说,政府职能发生了历史性的转变政府履行职能的方式方法也应进行相应的变革。一方面,这种变化具有本体论意义,即表现为行政法律制度所规制的对象其本身在不断地发展运动;另一方面,从认识论的角度看,规制对象的变化必然引起行政法律制度规范体系自身产生相应的转变。例如,在一个行政区域内需要设置几个传染病医院?按照秩序行政法的观点,这是政府可以自己“拍拍脑袋”就能决定的事,最多让自己豢养的技术官僚做一些文字游戏来对付权力机关和上级部门。而在服务行政法的框架下,这是需要依照法定程序形成全体社会成员“共识”进行科学的政府决策。按照法理学的观点,法律所关心和要规制的社会行为机制,主要包括意思形成、意思表达、在该意志支配下行动以及这种行为结果的收益和责任归属。按照这种法理机制,服务行政法所要规制的对象,最核心的环节就是因政府生产和供应公共产品而出现的公共决策问题。这不仅要规范“公共利益”的形成或确认机制,同时也要建立“在形成共识的基础上采取共同行动”的执行机制。这就是说,随着政府职能从秩序行政向服务行政转变,其行政法的重心应当从提供事后法律救济转向规范政府事前的公共决策,即以规范公共决策为中心的行政程序法应当成为服务行政法的核心范畴。笔者认为,在现有的相关研究结论的基础上我们至少可以断定,构建服务行政法有两个重要任务:一是尽快制定以规范行政决策为中心的行政程序法,二是增设公益行政诉讼制度以保护人民的公共服务受益权。

毫无疑问,保障社会秩序也属于“公共利益”的范畴,只不过仅为这种社会公益最基本、最简单的一个特例。如果政府仅仅只想充当社会秩序的守护神,那当然符合亚当?斯密当年政府的期望——政府在社会化大生产的社会分工中就是成为“忠实的守夜人”。但对于当代政府而言,如果仅仅局限于当好“守夜人”,那就难以适应社会生活已经出现的历史性变化,就会与不断发展变化的社会生活严重脱节。从逻辑的角度讲,“公共利益”是划分公权与私权的界限,也是衡量政府合法性的基本准则,但是,现代社会生活的复杂性往往会导致“公共利益”始终处于不断发展变化的状态,总是表现为平衡社会各方面利益关系所形成的结果。因此,要在社会实践中形成关于“公共利益”的共识,往往需要采用听证、辩论和协商等方式以听取各方意见,需要赋予各方利益代表者享有依法、有序地参与公共决策的程序性权利。从历史的角度看,在工业革命之初,人们要求建立规范“警察政府”的秩序行政法,这是当时建立机器大工业对社会分工和“公共利益”所形成的共识,具有深刻的历史进步性。但时至今日,信息化社会已经开始降临,机器大工业已经在网络和人工智能的基础上重归个性化生产,这种经济基础更需要政府保护社会成员对于公共服务的受益权。所以,需要从秩序行政法步入服务行政法,让政府脱掉那双“夹脚的鞋”,让它能够更好地应对新的历史条件下的挑战。

二、关注民生:服务行政法与秩序行政法的根本性区别

我们知道,党的“十七大”确立的基本国策有一个突出亮点,这就是明确了我国全面推行社会主义现代化建设的“四位一体,民生为重”的发展方向,即在全面推进经济建设、政治建设、文化建设和社会建设的整体战略安排中,明确地将“加快推进改善民生”作为社会建设的重点。在我国社会经济生活发生历史性变化的条件下,把改善民生作为当前社会建设的重大任务,彰显了执政党对现代政府社会功能有了崭新的认识,即接受了当代最先进的行政法治观念——“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段,而是应作为国家福利目的之工具,来满足社会之需求。”在这种更趋成熟的国家理论的基础上,我们可以更好地认识到两种行政法律规范体系类型的根本性区别:服务行政法的核心理念是保障民生,秩序行政法的基本目标则是追求效率。

按照学界通行的说法,行政法通常会经历管理法、控权法和平衡法等历史类型的演变。如果按这种通行的理解,我国现行以规范政府秩序行政的行政法无疑处于管理法到控权法的演变阶段,其基本任务仍然停留在“秩序与安全的维护”。在此基础上建立起来的行政法学,其历史使命就在于通过法律保留、法律优位原则的确立防止行政权的行使逾越既定的边界,并通过行政诉讼制度的建立确保民众权利在遭受行政权的不法侵害时获得公力救济。为了达此目标,具体行政行为 (行政处分)成为行政法学总论中“阿基米德支点”般的核心概念。这时,关于行政行为的形式论总是基于法概念的操作性技术,就行政机关为达成一定行政目的而实施的各种活动,选定某一特定时点的行为作为控制行政权适法范围或界限的审查单元,以达到对行政机关进行适法性控制之目的。故时至今日,行政处罚、行政强制、行政审批、行政征收等已经型式化的行政行为是我国行政法学关注的重心。然而,伴随着民生关怀而兴起的服务行政却对传统行政法学构成了尖锐挑战,其行政法学知识体系将随之产生历史性的嬗变。

首先,服务型政府为了有效实现改善民生为重点的任务,其行政活动已经不再局限于行政处分等传统手段,行政契约、行政指导、行政计划以及类似诱因激励、信息披露、技术标准、总量控制、给付助成、自我管制等更多无法型式化的行政措施或手段纷纷粉墨登场。这就需要大力拓展行政法学知识体系的传统疆域,超越原有的“行政物质帮助”的狭窄研究空间。正如狄骥所言:“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。惟一能够确定的是,随着文明的发展,与公共需求相关的政府活动呈上升趋势,而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加。”因此,在政府职能内涵不断扩张的背景下,我们可以遵循供给行政、社会保障行政和资助行政等分类方法,来深入研究不同类型的政府的职权行为及其所需要的法律规范。

其次,我们应当从新的角度进一步探索和总结行政法的基本原则,形成支配服务行政的法学原理。行政法基本原则是指贯彻于行政法律规范之中并约束、指导行政活动的根本准则,也是行政权运行过程的指导思想,同时还是行政法区别于其他法律部门的主要标志。传统的以规范秩序行政的行政法,其基本原则强调行政活动的合法性、合理性,旨在约束行政主体的行为并保障行政相对人的个人权利,殊少涉及公共决策和公共产品供应模式的选择机制等问题。然而,随着改善民生问题上升成为国家理论的主要环节,由此必然带来行政法基本原则的重构。以我国当下非常为基础、广为大家所关注的民生问题为例:一个人口众多、道路拥堵的大城市究竟应当设计什么样的交通制度才能够满足普通市民的出行要求?禁止电动自行车上路、对私车牌照进行拍卖是不是良好的行政手段?大力改善公共交通、大幅降低公交车票价是否超出了政府有限的财力范围?正是基于这种时代背景,行政主体在制定相关政策、选择公共服务供应机制时,除了要遵守传统的基本原则,似乎还应当接受程序公正、信息公开和信赖利益保护等基本原则的规制。又如,基于秩序行政之上而形成的法律保留原则在构建服务行政法时还是否适用?如何“保留”?这也是需要加以研究的。另从比较行政法的角度看,源自德国、日本等国的社会福利原则、辅助性原则、平等对待原则、及时给付原则等,似乎都值得引入并使之成为规范我国政府服务行政的基本原则。

此外,以改善民生为重点的服务行政一旦成为行政法的主要规制对象,那么,现行行政组织法、行政行为法及行政救济法必然产生进一步完善与更新的需求。诚如学者所言:“以公权力的优越性为中心的警察行政法形成了警察国家行政法的主要架构的话,法治国家中行政法的重点由警察行政领域转到个人的权利保护,社会国家则强调扩大行政机能的给付行政与民生建设行政领域的重要性。”

三、服务行政与服务行政法

当然,服务行政是以行政任务或行政目的为标准对政府职能进行分类所得到的结果,属于并列式地相对于秩序行政的范畴。但是,这种分类只是知性思维的认识结论,其所概括和表达的思想成果并不能很好地反映具体和不断发展的社会生活。因此,我们还需要从辩证思维的角度来认识这些问题。

所谓辩证思维,就是根据认识的对象自身所固有的、不断运动的内在属性来认识事物。如果按照这种思维方式来看待现代政府的法定职能,我们就会得出另外一种结论——无论是秩序行政还是服务行政,它们都是现代政府不可缺少的基本职能;只不过在不同的社会发展阶段,政府职能的重点将根据实践需要而有所变化。如在工业化发展初期,政府必须强制性地推行机器大工业所需要的社会秩序,因此,确立和维护这种社会秩序是它的根本任务,并由此带来了诸如机构、人员、行为方式和保障机制等一系列配套制度的建立。同样,在信息化发展阶段,由于生产力的进步而带来了新的社会分工,政府已经不再需要直接参与微观经济活动,需要把自己工作的侧重点放在搞好宏观调控、降低交易成本等方面,以抗衡或补偿市场机制所带来的负面作用,让全体社会成员都能够分享科技进步所带来的改革红利。按照这种历史逻辑,服务行政成为现代政府的主要职能,这并不是要简单地否定秩序行政,而只是更客观地审视问题——提供良好的社会秩序是公共产品的一个具体项目。这样,我们就可以明确无误地告诉大家,政府应当及时、充分供应的公共产品是一个不断发展的范畴——在历史的昨天曾经表现为公共安全和社会秩序,在历史的今天主要表现为纠正过度场竞争所带来的社会不公并让全国人民能够共享改革成果,而在历史的明天又将会因出现新的社会需求并由此出现政府职能的新的历史性转变。

如果把服务行政与秩序行政视为这种政府职能的拓展与特例,我们就能更好地理解服务行政,更客观地对待从秩序行政法到服务行政法的历史性演变。这就是说,目前学界关于服务行政法的理解有广狭两义,其实就是对这种概念运动历史过程的理性反映。

狭义的服务行政法是调整政府对公民提供物质帮助职能活动所形成的法律关系的制度规范,属于寄生于秩序行政法体系之中又具有一定相对独立性的子系统。我国宪法第 45条的规定就属于这种情形。该宪法规范的规定是:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保障、社会救济和医疗卫生事业。……”其实,这是 1919年德国魏玛宪法最先创设,并为许多国家所采用过的规定。这就是说,这种宪法规范所反映的是,即使是在秩序行政法的基本框架下,政府也负有维护社会公平正义的基础性职能。但是,这种只在特定条件下对政府课以行政给付义务的制度,远远不能适应社会对政府公共服务职能不断发展的需要。因此,当代德国在建立的具有服务行政法的规范体系时,就大大地突破了魏玛宪法的水准。二战后,德国重建行政法时就确立了政府负有对人民的“生存照顾”义务,尽管当时所谓的“生存照顾”主要是日常生活之照顾,即仅意味着那些涉及生存所需要的公共服务事项,如社会保险、工业事业以及交通运输服务,等等。但在上个世纪末出版的德国行政法教科书,则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务,使行政能够符合现代社会的法治国家应满足民生所需之原则。

而广义的行政服务法,是指规范政府为维护社会公平正义而提供公共服务的所有职能活动的制度规范体系。对此,法国公共服务行政法的倡导者狄骥曾率先使用了广义定义的方法。他不对政府公共服务职能进行列举,而利用所谓“社会团结”的理念来描述这种行政法的一般特征。他说:公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样并处于不断流变状态之中,故关于政府职责之性质与范围的问题,难以获得一个具有普遍意义的答案。可以明确的一点是,国家的公共政策必须由它所处的整个环境来加以决定。因此,对一项公共服务可以给出如下定义:任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府加以规范和控制的活动就是一项公共服务,只要它具有除非通过政府干预,否则便不能得到保障的特征。笔者以为,尽管狄骥用“社会团结”作为一般特征来描述服务行政法,显得有些生硬,但是,这种以社会实践效果而不是从法律规范自身来理解行政法,具有方法论的意义。借用这种逻辑表述结构来看待我国建设服务型政府所需要的行政法,我们可以用“社会和谐”来表征其一般特征,而其基本内涵则可表述为——凡与维护社会和谐紧密相关且能增进社会公平正义的活动,都应当是政府公共服务的职责所在,都应当由政府在这种新型行政法的规范下实施。

D921

A

1008-5955(2010)04-0091-04

2010-08-11

四川行政学院学位办课题"服务型政府的法学原理与重难点实务性研究"的前期成果。

李延铸,男,四川行政学院法学教研部教授。

(责任编辑:周建瑜)