私力救济的“合法性”探析——兼谈农村法治建设路径

洪良友

(东南大学法学院，江苏 南京211189)

私力救济的“合法性”探析
——兼谈农村法治建设路径

洪良友

(东南大学法学院，江苏 南京211189)

私力救济对纠纷解决的作用不可忽视。尽管法治发展史上公力救济以克服私力救济的不足为发展起点，但这并不意味着私力救济的消亡，相反私立救济在农村被广泛运用。私力救济的存在具有明确的合法性。表现为程序上的正当性，形式上的合法性，道德上的可接受性。我们要正视它，发觉“合法性”背后蕴含着的民间法，吸收、引导并将其规范化，改变对农村法治的传统看法及建设路径。

私力救济;合法性;农村法治

权利是当代法学的基本范畴之一，贯穿于任何部门法及法律运行的任何阶段。法学乃至人类社会的发展史隐约体现为由义务本位向权利本位过渡，权利之于人的重要性不言而喻。法谚“无救济则无权利”，可见救济是权利实现的必要条件，救济之于人同样具有举足轻重的作用。伴随着人类文明的发展，人类的救济方式体现为由私力救济向公力救济演进。但是这种演进并不意味着私力救济必将消亡，被公力救济取而代之。实证表明，公力救济的产生以否定私力救济为起点，并不断“僭越”私力救济的领地，但在实现法治这一终极大目标下，公力救济试图垄断一切纠纷解决的努力却经常是失败的，甚至可能导致许多原本简单的争执反而无法解决。事实上，不论过去、现在、抑或将来，私力救济对于纠纷解决的作用皆不可忽视。有必要认真对待私力救济，而不是一意孤行、刻意的要求人们将其扼杀。同样，我们主观上对私力救济的否定，并不能阻止私力救济在现实生活当中发挥其便民解纷作用。于此，公力救济虽然是纠纷解决方式的总趋势，但现实当中私力救济依然有其不可侵占的立足之地，其存在具有合理性，更重要的是其具有自身的合法性①本文论述私力救济的合法性，但并非说任何形式的私力救济都具有合法性，例如复仇等暴力行为，依然是不合法的。。

一、农村私力救济掠影

谈到私力救济的现状，从法律的适用这一侧面我们可以看出些许眉目。庞德以为，关于法律的作用，从前的那种简单的理论②指代“法律中心主义”:认为国家制订的法律规范才是法，把法律和正义视为主权者命令，不论内容如何，社会皆须遵守，强调法律规则本身的权威，轻视社会法和民间自治。已经破产了，“我们必须用新的方法来研究这个问题。我们必须研究有效法律行为的限度。我们必须决定，通过法律我们预计能做些什么以及必须把什么留给其他社会控制机关去办。”［1］法律系统仅仅是作为整个社会系统的一个子系统，同样，公力救济也只是多种救济方式中的一种。社会和谐，还要求与其他社会系统的协调和默契。

福建省三明市泰宁县，典型的一个乡村县城。该县依稀可见费孝通《乡土中国》中描述的“熟人社会”、“差序格局”的影子，但毕竟距费先生描述的时代又经历了几十年的发展，现实情形必定未能完全吻合于当初费先生所做描述。最明显的变化莫过于农村收入的多样化，房屋层次的现代化，农村留守人口结构的老龄化。随着这“三化”的产生，农村的财产安全问题随之而来。但是农村的房子与城市的不同，封闭性不像城市的那么高，不是一个简单的防盗门就可解决大部分问题，农村也没有城市小区的物业管理人员监管，同时农村历来没有“紧闭房门”的传统，据农民的生活方式考量，这样必定带来很多不便。于此背景下，“看门狗”成了农村每家每户的必备物。可这同时带来了另一个问题——狗咬伤人的情形频繁发生。但是，该地区并没有由于频繁的狗咬伤人而导致纠纷的扩大，也鲜闻有为此走上诉讼道路的案例。原来在该地区，对于这类纠纷，长期以来形成了一套各地村民都普遍认可的做法:按照受害人的体重，由狗的所有人按照每10斤100元的标准给予受害人赔偿，此中未做医药费、营养费、误工费之类的划分，按照这个标准支付完之后，便再无其他的赔偿事项，同时，如果受害人没有进一步异常，动物致人损害事件便就此告一段落。一般情况下，该地被狗咬伤的受害人都得到了及时的治疗，近年来未有因为狗伤人而引起的诉讼。

关于动物致人损害的侵权行为，我国有明确的法律适用规定。《民法通则》第一百二十七条规定:饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。《民事诉讼证据规定》第四条规定:饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人过错负举证责任。但是，该地区对于这类纠纷的解决，往往没有寻求法律途径的解决。对于这一情形，并不是那种肤浅且不切实际的说法——农村的法治意识薄弱，农村人口文化素质低下——能够解释的①泰宁县先后被评为国家重点风景名胜区、国家4A级旅游区、国家森林公园、国家地质公园、全国重点文物保护单位，且于2005年2月11日被联合国教科文组织批准为第二批世界地质公园。可见其是一个极具开放性的县城，人民的法治意识薄弱说法显然无根据。。

此外该地区还存在许多类似的非正式解纷方式:比如由于耕牛食用了邻居的庄稼或者损毁了其经济作物，往往由耕牛主人于次日将作物补齐并且上门道歉;在水稻的高需水时节，以前往往因此产生纠纷，但是之后形成了一条惯例:处于灌溉渠上游的村民不能将水全部截留，应留存一部分满足下游的需求。

为什么在这样一个开放性较高、与现代文明并不脱节的旅游县城，会形成“依重赔偿”这种在旁人看来“不科学”的解纷制度?为什么法律提供了充分的规则，人们很少援用?关于这些现象，埃里克森在论述美国夏斯塔县的绕过法律解决纠纷的现象时认为，在社会控制体系中，非正式控制在促进关系密切群体之间形成的合作和总体福利最大化方面所发挥的作用超过了正式的法律制度，社会生活中有相当多的部分都处于法律的影响之外，私力救济现象普遍存在。埃里克森的结论是有道理的，但是对于产生这一结论的原因，他运用的是经济学，尤其是博弈论对之做解读。而事实上，私力救济的广泛存在，与民间法的产生有不可磨灭的关系，同时，私力救济的经久不灭也说明它自身具有不容否定“合法性”。

二、合法性三重维度

关于合法性最早于古希腊时期提出，用于探讨实在法的合法性问题。之后的韦伯、哈贝马斯、德沃金、P.S阿蒂亚对法的合法性都有相当独到的论述。本文阐述的是私力救济的合法性，区别于前述法学家的法的合法性的论述。关于合法性，往往有多种含义:一种就是前面法学家提到的实在法的合法性，其次是行为的合法性，再次是公共权力或者政治秩序的正当性。本文在借鉴以上法学家著名论断的基础上，认为合法性主要有以下三个层面上的含义:

(一)程序法上的正当性

首先合法性主要指的是合乎程序。英国哲学家培根曾指出“一次不公正的判决，其恶果相当于十次犯罪。犯罪好比污染了河水，不公正的判决则好比污染了水源。”［2］字面上培根强调的是实质上的公正，实际上培根此处说明的是不公正程序对实质正义的影响。也就是说，犯罪这一恶行，污染的仅仅是河水，而不公正的判决程序，比犯罪行为本身带来的恶果更为严重，相当于十次犯罪。所以，合乎程序法的规定是合法性问题重要的一层含义。

此外，程序的合法性，并不是单纯的强调死守法条规定步骤，而是看重程序带来的实质价值。如果程序本身只是起到阻碍作用，那么这样的程序也不是严格意义上的具有“合法性”的程序。程序合法性同样蕴含着便捷，高效之意。

(二)实在法上的形式合法性

所谓的形式合法性，就是指行为符合国家正式制定的实在法。分析实证主义法学派认为符合国家制定法就具有合法性，而不论制定法本身是否合时宜或者合理。前期的奥斯汀、凯尔森等人主张凡是主权者的命令都是法律，主张法律就是纯粹法，否认法律与道德、经济、政治的关系，认为法律是与现实生活毫无关系的东西。而后期的新分析法学派代表哈特对原来的理论作了改善，吸收了自然法学与社会法学派的合理之处，承认了法律与社会道德有联系，但是他认为二者没有“必然的联系”，“法规可能仅仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以补充”［3］。他认为即使是空壳，也不妨碍法律之为法律，此时道德可以作补充，但不能推翻既存的法律。

分析实证主义法学派的观点显然有许多不科学之处，观点过于偏激且片面，但是其对法律的普遍性、确定性、稳定性的强调是正确的，也是法治社会的基本要求。而且，马克斯·韦伯也认为法律发展的方向是“形式合理性”，对形式的强调是未来趋势，法律必须具有可预测性、“可计算性”。所以，某一行为符合实在法的规定，具有形式合法性也是合法性的重要方面。

(三)民间法上的道德情感认可性

合法性不仅仅局限于合“实在法”，还应包括民间法，或者说是习惯法。“习惯法是指在民间社会自发形成的并为人们约定俗成进行遵守的行为规范，又被称为固有法、民间法。”“民法典的发展历史已经清晰的告诉我们，习惯的非正式法源的地位已经不容置疑，立法者的有限理性和成文法的局限与不足让每一位法学学人有目共睹，我们不应该怀疑习惯的法源地位。”［4］法律的外延是十分广泛的，民间法是法律的重要组成部分。前面已经提到了，分析实证主义法学派具有明显的缺陷，之后新自然法学派、社会法学派，便是认识到其不足而发展的。奥地利的埃利希指出，“无论现在和其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而却在社会本身。”宣称“法律社会学的任务在于系统地揭示和分析适用于社会生活不同领域的‘活的法律’”。［5］他明确指出，法律并不是国家的专利，它还蕴含在社会团体和社会习俗当中，很多表面上是由国家制定出来的法律规范，其实都可以在社群实际生活中找到它们的根源。社会团体中的风俗，就是广义的法律，而狭义的法律(国家法律)则需要以风俗为基础，也是风俗的一种。美国著名法学家庞德认为:“法律的限度就在于法律仅是社会控制的工具之一，而非唯一的社会控制工具，除此之外，还有伦理、道德、宗教及政治等多种控制社会的工具。”［1］规范不限于国家制定法。我国学者苏力先生在《法治及其本土资源》一书中提出“民间法”，认为其应该是与制定法并行不悖、相辅相成的［6］。这都从侧面体现出法律不是万能的，国家解纷制度不能局限于正式法的理性设计，而要放眼社会，吸收民间习惯。

符合民间法，从另一种意义上来说，就是符合人们的切身利益，是人们的理性选择。即合法性体现为符合广大人民选择，被广大人民接受，具有可接受性。韦伯在探讨法的合法性问题中指出，合法性就是人们内心服从，而不是居于对强力的害怕。哈贝马斯也认为合法性意味着被社会的承认、认可和尊重。这里强调的是一种人的内心价值判断，是人们内心价值判断的体现，而人们进行任何价值判断的标准往往是道德观念。于此，合法性体现为符合民间法，获得人们内心道德情感的认同。

三、私力救济的合法性分析

结合前面合法性的三重维度，下面对私力救济的合法性进行三方面分析。

(一)私力救济的程序合法性

国家制定法所规定的程序几乎都是适用于公力救济的。所以，私力救济的程序也就谈不上违反程序法，于此就私力救济本身谈论程序合法性便无意义。毋宁通过以上实例，对私力救济与公力救济作比较，可以对私力救济的程序合法性有一定认识。

受害人在通过法律程序解决纠纷的情形下，往往于受害人不利。具体分析上面的狗咬人的实例。首先，如果没有形成上面的惯例做法，很可能导致受害人延误治疗，甚至产生生命危险。因为如果受害人直接提起侵权诉讼，若侵权人缺乏足够的自觉性，就只能等到案件的判决书出来以后受害人才能获得赔偿金额，换言之，受害人必须先自行垫付，但如果受害人被狗咬伤后，并不觉得非常不适，往往抱有侥幸心理，不立即到医院就医，同时由于注射狂犬疫苗相当昂贵，进一步增强了受害人不立即就医的决心。其次，进一步具体到这一赔偿标准:每十斤赔偿一百元，其实按照医学上的做法，被狗咬伤最多需要注射五次疫苗，一针疫苗的价格在一百元左右，如果没有达到“三级暴露”，就不需要其他额外的医药支出，于是按照一般人的体重，这一赔偿标准都可以超过医药开支且常常有余。相反如果按照法院的判决，可能无法达到这一数额，因为法院是按照受害人举证的实际损失计算赔偿数额的。再次，如果受害人通过诉讼获得赔偿，从立案到最终宣判，至少要几个月，如果需要申请强制执行的话则更久，可能导致受害人耗尽人、财、物力，这种情况是农民最不愿面对的情形。最后，就像费孝通先生说的，农村是“熟人社会”，如果因为一点点小事就撕破脸皮的话，那么以后低头不见抬头见，这样就很难实现融洽的共同生活。

可见，私力救济最大特点却是高速且有效。私力救济没有固定的程序，也就是程序上更灵活便利，更符合民间法的规定。人们对纠纷解决是典型的“实用主义”，哪种方式对其更有效用、成本更低、更快捷，就会被选择，行动选择的关键在于，是否行之有效便捷。马克思指出:“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”利益是行动的基本动机，私力救济显然源于人们现实或预期利益之激励，取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能的比较，不同个体面对不同情境中的各种纠纷，会依据理性原则选择对自己有利的纠纷解决方式，人们的选择至少绝大部分是理性选择，而非因为某些人崇尚武力，属非理性的“野蛮人”。而且如贝克尔看来，即使是暴徒——罪犯也是理性行动者，警察同样追求利益最大化。私力救济行动具有经济上的合理性，它具有直接性、效率性、便利性。司法救济存在的大量繁杂程序，在许多情况下往往变成人们利益实现的阻碍，促使人们转向私力救济。

所以，私力救济的程序合法性通过与公力救济的程序作比较，体现为成本上的低廉，程序上的高效。

(二)私力救济的形式合法性

对应前面的论述，私力救济的形式合法性主要体现为私力救济的内容上的合法性，或者说是不违反实在法的规定。从表面上来说私力救济就是一种绕开法律的纠纷解决方式，所以在这种情况下似乎私力救济与实在法是没有关系的。但是，即使是在这种情况下，实在法还是对当事人起了很大的影响。

首先，前面说过了，私力救济不被国家倡导，但是国家也未明令禁止。于是从最浅层面上来说私力救济也就没有违反国家的实在法。其次，当事人选择私力救济是一种考量自身利益，权衡公、私两种救济方式最终做出的理性选择，这说明了当事人并不是对国家的制定法一无所知，相反，当事人往往经过一定程度的了解，用以确定并尽力减少解决问题的成本。而且，当事人在私了谈判的过程当中，双方的地位优劣某种程度上也取决于双方对法律的了解程度。就像双方在商讨私了一个财物损害赔偿案中，对于赔偿额的确定往往以制定法的相关规定做一个基点。如果受害人要价极大地超过了制定法的规定，显然也超越了违法者的底线，在这种情况下，违法者宁愿选择对簿公堂，而不是唯唯诺诺地接受对方的要求。所以，对制定法的了解是双方讨价还价的一个重要筹码。再次，制定法对私力救济当事人的影响并不局限于当次的纠纷，而是会形成潜移默化的长远影响。因为当事人在了解到相关法律的规定时，还可能顺带了解到其他法律，法律进入当事人头脑之后，必然会影响到其以后的行为方式，更甚至会影响到其家人、朋友、或者其他周围的人。这样一个表面上是绕开法律的案件，实际上确实像水波传递一样，无形中扩展了制定法的作用。综上，私力救济是遵守实在法的一种“变相”的表现形式。

(三)私力救济的道德认可性

合法性中的法，指的是法律社会学当中的广义的法的概念，是一个包括民间法、习惯法、活法、或者是村规民约在内的法。私力救济的第三重合法性也就是其符合民间法，符合活法。而民间法往往是在人们的社会生活当中自然而然形成的，且能够最大限度地满足当事人利益的解决纠纷的规则。如前叙述的狗咬伤人的赔偿规则一样，私力救济是符合当事人利益的理性选择，私力救济的一些模式也可能经过不断的演化、固化而形成民间法，或者是它本身就是社会民间法的产物。所以，私力救济的道德认可性是不言而喻的。私力救济是生长于社会这一土壤，自然不会被社会排斥，自然被人接受认可。另外，根据公共选择理论，私力救济可以说是公共选择的结果，法治虽然不一定要内生于本土，但是，本土资源的作用是永远无法抹杀的。私力救济可以说是法治在社会当中内生的一个重要方面，因为它是社会大众公共选择的产物，是由内部动力推进的。

私力救济具有程序上的正当性，形式上的合法性，道德上的可接受性，它是社会当中不容忽视的一种现象。

四、私力救济“合法性”于农村法治建设路径之启示

从上面的分析来看，无论是国内还是国外，私力救济都具有广泛的生存空间。①私力救济显然并不局限于乡村社会，城市当中的民间收债、判决书出售情形，也都属于私力救济。私力救济的存在不是偶然的，而是有充分合法性。我们的政府主导型“送法下乡”活动开展至今也有些年份了。关于农村法治发展所取得的成就，学界很大一部分人持悲观态度，且往往将其归咎于农民的法律意识淡薄。“目前，我国公民法律意识培养中的‘瓶颈’问题在于占总人口63.91%的农民法律意识比较淡薄。”［7］“我国农村法治现状主要表现为:农民法律意识淡薄、农民总体法律实现能力脆弱、农村村民民主自治制度实践缺位和农村法治社会环境基础薄弱等方面。”［8］“农民的法律意识在今天有很大增强，但就整体来看，农民的法律意识仍远远落后于现代法治建设进程的要求。”［9］“与我国经济社会发展状况相比，现阶段农民法治意识仍相对淡薄，亟需深入研究并提出有效对策以提高农民法治意识。”［10］这些观点具有一定道理，毕竟在中国这样的一个历史悠久的农业大国，农村人口的文化素质在相当长的一段时间内比较低下，但是近年来随着我国社会的飞速发展，农民的素质是否依旧低下，这一点值得商榷。同时，退一步讲，就算是农民的文化素质真的不高，这是否直接说明农民的法治意识不强呢?这样的判断不是能够随便做出的，没有实证调查就没有发言权。还有一点，我国的法治现状是否以成文法的实现状况作为唯一标准呢，是不是成文法在农村没有得到广泛的适用就说明农村的法治现状堪忧呢?对于这些问题做一番深刻的思考，我们不难发现以上的论断是武断甚至是片面的。

对于私力救济(以上述狗咬人为例)的考察，我们发现大部分私力救济行为都是农民做出的自身利益最大化的选择。农民对于纠纷的解决并不是随意的，也不是非理性的，他们往往依循一定的“规矩”，这种规矩能够给朴实的农民带来实效，对于农民来说这些“规矩”胜过法律千百倍。他们自发形成的私力救济模式，他们自发接受制约的规则，都具有明确的“合法性”。

其实法治到底是以什么作为标准呢?法治所要达到的目的是什么呢?“世界上没有永恒的法律，但有一个永恒的目标，就是最大限度的发展人类的力量。”我们不应该把目光局限在既存的成文法上，而是应该坚持一种“人学”的观点，永远把人放在首位，不僵化于“实定法”是否实现。所以，对于农村法治，我们应该换一个角度思考，不要总认为成文法在农村得到实现就是法治，成文法未被实现也不能说明农村无法治，不要总是将法治未实现归咎于农民的法律意识低下，纵使农民的法律意识再低下，他也能识别哪种规则有利于实现自身利益。所以，农村法治化的道路应该是一条:尊重农民主体地位、确保农民切实获得利益、建立适合农民需要的纠纷解决机制的道路，而不是“强制性的制度变迁之路”。

五、结 语

法律多元是法治社会含义中不容质疑的一个方面。多元、民主的政治才会是健康的政治，同样，多元的法律才会造就健康的法治社会。“源远流长的二元法观念形成了西方法治社会繁荣的景象:古希腊的自然法观念是希腊法治的基石;启蒙时期的古典自然法观念把西方国家导入法治状态。黑格尔的法观念也是两元对立的，法律是对本来是法的东西的普遍化，而国家的立法却并不必然符合‘自在的法’②作为人所创制的“法律”并不必然与“自然法”一致，而没有反映“自然法”的“法律”并不是真正的法律。，狄骥的客观法与实在法两元对立观念，社会法学派的‘活法’观念均保持二元理念的特色，分析法学派的哈特也承认‘最低限度的自然法’的存在，这些名异实同的法律多元观念构成西方法治的灵魂，并成功地制约了国家权力而维持了法治。”［11］同样，多元的纠纷解决方式也是法治建设的题中之义，公力救济不可能垄断一切问题。私力救济的存在及其背后多层面的合法性，蕴含着农村法治实现的新路径。法律的制定者如果对那些非正式解纷制度缺乏眼力，对非正式解纷制度背后的规则缺乏眼力，他们造就的只能是一个法律更多但远离法治的世界。

［1］庞德.通过法律的社会控制［M］.沈宗灵，董世忠译.北京:商务印书馆，1984.114.

［2］培根.培根论说文集［M］.水天同译.北京:商务印书馆，1983.193.

［3］哈特.法律的概念［M］.张文显，郑成良，杜景文，宋金娥译.北京:中国大百科全书出版社，1996.199.

［4］王彬.民俗习惯的司法功能［J］.湖南公安高等专科学校学报，2009，(1):16.

［5］E.Ehrlich.Fundamental Principles of the Sociology of Law.HarvardUniversity Press，1936.1.

［6］苏力.法治及其本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，2006.65－69.

［7］王起友.对我国农民法律意识淡薄问题的分析［J］.河北农业大学学报，2006，(3):92.

［8］伍玉功.农村法治建设的三个冲突与出路［J］.求索，2007，(6):115.

［9］易国锋.建设社会主义新农村的法治路径探析［J］.特区经济，2007，(5):162.

［10］王春伟等.新农村建设中培育农民法治意识的对策思考［J］. 理论月刊，2009，(9):166.

［11］周永坤.社会优位理念与法治国家［J］.法学研究，1997，(1):109.

Abstract:The importance of private remedies in solving dispute can not be ignored.We know that public remedies started with overcoming the lack of private remedies in law history，but it does not mean the demise of private remedies.On the contrary，private remedies are extensively used in the countryside.There is clear legitimacy of the existence of private remedies，embodying as procedural legitimacy，formal legality，and moral acceptability.Thus，we should not blindly reject private remedies，but find out the folk customs behind private remedies，try to absorb and normalize them.We should transform our traditional opinions and develop route of ruling-oflaw in the countryside.

Key words:private remedies;legitimacy;ruling-of-law in the countryside

(责任编辑:叶剑波)

Discussion on Legitimacy of Private Remedies——referring to the develop route of rule of law in country

HONG Liang-you
(Law School of Southeast University，Nanjing，211189，Jiangsu)

D902

A

1008－7575(2010)03－0016－04

2010－03－20

洪良友(1986－)，男，东南大学法学院硕士研究生，主要从事法学理论研究。