乡土社会的民间习惯与纠纷解决——以帮工习惯为中心的考察

王 彬

(南开大学法学院，天津300071)

乡土社会的民间习惯与纠纷解决
——以帮工习惯为中心的考察

王 彬

(南开大学法学院，天津300071)

以国家法与民间法二元法秩序分析乡土社会的帮工习惯，帮工习惯属于农村中的互助合作规范，是熟人社会以人情关系为基础的民间规则，具有分担民间社会风险的保障功能，主要依靠私人惩罚机制保障实施，背后体现了与国家法截然不同的乡土逻辑。在纠纷解决中，对于帮工习惯与国家法的冲突，应当善用调解等非诉讼解纷手段实现法秩序的沟通。

乡土社会;民间习惯;帮工;调解

自从苏力出版其著作《法治及其本土资源》以来，在中国掀起了强大的“法治本土化”思潮，西方中心主义的法治话语开始遭到前所未有的批判和解构，作为挖掘法治本土资源的民间法研究也渐成蔚为大观之势，尤其是，谢晖先生主持的《民间法》年刊已经成为国内民间法研究强大的理论阵地。随着研究的深入，当下中国的习惯法、民间法研究也发生从价值呼唤向微观论证的转向，学者们开始走出书斋、走向田野进行社会实证研究，对杂陈于乡土社会的各种民间惯例进行收集整理，并试图实现法治本土资源的“创造性转化”。本文正是立足于对乡土社会帮工习惯的实证研究，分析民间惯例与国家法背后不同的实践逻辑，以揭示民间惯例对于纠纷解决的法治意义。

一、问题意识与分析框架

在中国有关社会纠纷解决的研究中，一个明显的研究框架是“国家与社会”的二元模式。在西方的理论语境中，市民社会理论具有丰富的理论意义和复杂的理论源流，市民社会理论作为一种流行的研究范式或研究路径预设着理论的繁荣，但是，理论语汇的纷繁与复杂则容易使这一理论陷入莫衷一是的危险境地。大概而言，市民社会特指与政治国家的私人利益关系的综合，是对资本主义生产关系以及市场经济形态的社会理论总结。因此，市民社会理论的提出具有特定的理论语境和历史情境，以西方的市民社会理论分析中国乡土社会的法治问题，往往会冒着理论错位的危险。正如杨念群所说，“现在国内学者在使用市民社会这一词语构建自己的社会理论框架时的一个危险倾向，就是把市民社会作了与西方的原初理论十分不同的理解以作为解送中国历史个案的变通途径，这就使他们的体系建构蕴藏着摧毁预设之理论合理性的危险，从而陷入自我颠覆的困境。”［1］

市民社会理论是对西方资本主义市场经济形态的发展、公民意识和公民精神的崛起以及政治民主化进程的理论总结，其理论精髓体现了个体权利对国家公权的对抗，以及市民社会对于保障私人利益和公民权利的功能意义。对于中国古典社会而言，中国所存在的国家与社会二分的历史形态却不符合市民社会理论法治旨向的理论逻辑。古典中国国家与社会的二分则是与法典化的历史传统以及国家对社会生活干预的有限性紧密相关的，在中国古代社会，“以执行道德为目标的国家法规‘户婚田土钱债’一类事务为‘薄物细故’，从来不受重视。”［2］古代社会封建法典的稳定性使古典中国形成了国家法与民间法二元法律秩序的划分，对乡民生活起主要调整作用的是作为自发秩序的民间法。古典中国国家与社会、国家法与民间法的二元划分并未体现西方市民社会理论私人利益与公共利益、个体权利与国家公权对抗的理论逻辑，而是体现了官方与民间、国家法与民间法的二元区分。然而，随着中国法制现代化的不断深入，中国作为后发型的法治国家开始了大规模的法律移植，在国家层面进行了大规模的合法性重建，现代性的国家法体现出与古典法秩序的异质性，社会层面的法秩序作为法律的历史记忆存在具有稳定性，法律移植与法制现代化使国家与社会的法秩序出现了错位与对立。在中国乡土社会“日常生活所固有的逻辑，与体现于一种处处与个人为单位的现代法律中的逻辑，二者之间往往不相契合。”［3］在这个意义上，以国家与社会的理论框架分析中国的民间法与纠纷解决问题具有一定的可行性。

然而，西方现代化的理论作为立足于西方社会情境而抽象出来的理论逻辑，是对西方历史形态和社会形态的理论裁剪，并以此上升为普世化的价值尺度，对世界范围内的治理形态和制度形态进行价值评价。法制现代化的过程也成为从古到今、自西向东的线性发展过程，西方现代化理论也成为衡量东方法制现代化进程的价值标尺。“西方主流形式主义理论大多把现代早期以来的西方设想为单向整合于资本主义逻辑的社会，但是明清以来的中国实际明显不符合这样的逻辑，而进入近现代，在西方帝国主义冲击之下，甚或有过之而无不及。但是，由于现代西方的势力和理论一直主宰着全世界，中国主要使用西方理论来认识自己，结果把实际硬塞进不合适的理论框架。”［4］因此，对于市民社会理论分析中国问题的限度我们有必要保持充分的警惕。目前中国社会正处于从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从乡土社会向市民社会的转型过程中，又因为中国地域广阔、政治经济文化发展的极度不平衡型造成了中国的城乡二元格局，中国的现代化进程呈现出不均衡化的“差序格局”，以至于我们无法用一元图式描述转型中国当下的法治图景。对于传统与现代、现代性与后现代性在转型中国的平面共存，黄宗旨先生形象地称中国社会为“悖论社会”，在这里，所谓“悖论社会”是指相互矛盾、有此无彼的现象共存于转型社会中。［5］在这个意义，对中国法制现代化的理论分析，我们一方面有必要参照从西方法治形态抽象出来的“理想类型”，依此作为价值标尺作为中国法制现代化发展的基本方向，另一方面，又必须立足于中国本土悖论社会的实践逻辑对西方形式主义的现代化理论进行批判反思，在悖论社会的实践逻辑和理想类型的现代化理论之间形成“反思型均衡”，从而最终在理论和实践的往返顾盼中形成适合中国法制现代化的理论形态，防止形成理论范式的话语霸权。

对于当下中国社会转型所造成的国家法与民间法的内在紧张，我们也不能仅仅从西方的理论体系出发，以现代性的理论话语评判中国传统社会所遗存的民间习惯，而是应该立足于中国悖论社会的实际，深入挖掘民间习惯背后的乡土逻辑，将此作为法治建设的本土资源进行创造性转化，防止对乡土习惯作出非此即彼的分析。正是基于这一理论态度和问题意识，本文将展开对转型社会帮工习惯的分析，揭示帮工习惯所体现的乡土正义观以及与国家法异质化的乡土逻辑，并阐释调和沟通异质法秩序在转型社会的策略。

二、民间习惯的乡土逻辑与法治意义

帮工习惯是在我国农村乡民们经过长期的生产生活实践，为保障个体生存、维护乡村社区的社会发展而自发产生的一种社会互助规范。在我国农村，由于社会保障体系尚未完善，我国农民可能因生活中的重大变故而突然陷入困顿，在修建房屋、婚丧嫁娶、遭遇疾病以及其他重大灾难时，仅靠单个家庭的经济实力往往难以应付，在社会保险机制尚未确立的制度背景下，在我国乡土社会自发产生了互帮互助的社会规范。帮工习惯作为一种社会互助规范，是以乡土中国熟人社会为基础的，其中贯彻的是乡土社会的情感逻辑和互惠逻辑，因此与作为国家正式法的合同法具有明显的异质性，并不同于雇佣。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释［2003］20号)第13条对义务帮工责任作出了规定，从而区分了雇佣和帮工。一般而言帮工与雇佣的最大区别在于是否有偿，雇主与雇员的关系往往是有偿的，雇员向雇主提供一定劳动或者其他服务，并从雇主那里领取一定的报酬;而帮工向被帮工人提供的劳动和服务往往是无偿的，帮工和被帮工人之间的关系往往是朋友关系、亲戚关系或者邻里关系。帮工习惯作为从乡土社会自发产生的民间规则，体现了与国家法截然不同的乡土逻辑，这体现在:

第一，关系逻辑。中国乡土社会是典型的熟人社会，从而使乡土社会的各种关系具有极强的社会连带性，帮工习惯正是乡土社会熟人关系在日常生活中的体现。在法国农村社会学的代表人物蒙德拉斯看来，农村是互识性的社会，农村社会与城市社会是不同的，前者中人与人是熟悉的，而后者是陌生的。［5］西方的法治社会是在市场经济条件下，随着人口流动的频繁、个体的独立、人身依附性的弱化而形成的以个体权利为本位的陌生人社会，所以，中国的乡土社会是与西方的法治社会相对应的。中国的乡土社会是以村落为单位、以土地为依附、以群体为本位、以熟人社会为模式的社会，在费孝通先生看来，“乡土社会在地方性的限制下成为生于斯、长于斯的社会，这是一个熟人的社会，没有陌生人的社会。乡土社会是靠亲密和长期共同生活来配合各个人的相互行为，社会的联系是长成的，是熟习的，到某种程度是使人感觉自动的。只有生于斯、长于斯的人群才能形成这种亲密的关系，其中各个人有着高度的了解。”［6］在熟人社会模式的乡土社会中，往往存在着错综复杂的宗族关系，宗族关系又决定着乡土社会微妙的治理结构，从而也决定了乡土社会民间规范弥散性的执行机制和惩罚机制。对于帮工习惯来说，乡民之间的帮工作为互帮互助的自发行为也是建立在错综复杂而又微妙的关系结构基础之上的，尽管乡民之间的帮工纯属义务性的无偿行为，但是，乡民社会的关系结构使帮工习惯的运行有条不紊。高其才先生通过对瑶族互助习惯法的考察发现，“由于瑶族的互助行为往往具有临时性的特点，因而互助习惯法的拘束力并不十分严格。瑶族互助习惯法对于违反互助习惯法的后果，一般为不与往来，即在某些社会实务方面进行排斥。”［7］

第二，利益逻辑。尽管乡土社会是以宗族和血缘为纽带而维系的熟人社会，但是，随着中国市场经济的不断发展，乡土社会向市民社会的急剧转型，利益关系已经成为维系农村社会治理结构的重要因素。经过贺雪峰先生的考察，在农村理性算计已经成为普遍的现实，在这种现实下，农村的权力基础就是“权力的利益网络”。［8］帮工习惯作为农村的互助合作规范，事实上是乡民们维持共同利益关系的一种重要形式，这体现了乡土社会人际交往的互惠原则。乔治·霍曼斯在其著作《人类群体》中，辨识了“一个世界上最为普通的规范，如果有人为你做了点好事，你就必须也为他做大致相当的一点事作为回报。”［9］在乡土社会中，人际交往的基本原则就是通过互惠体现出来的公平原则。当个人之间的互惠关系不能维持时就出现纠纷，互惠原则并不同于我国民法通则中的公平原则，互惠原则不是对法律条例的直接贯彻，而是在公平原则基础上对民间习惯的贯彻。“这个很重要的原则就是使双方损失和受益尽量趋于均等，因而是一种补偿性的原则，即是要使失去的得到补偿，使受益的拿出一部分得到作为回报。”［10］因此，对于义务帮工责任的确定，我们无法按照国家法的规定，对责任的归属根据过错责任或者无过错责任进行认定，而往往是根据乡土社会的互惠逻辑对因帮工出现的纠纷进行“和稀泥”。

第三，情感逻辑。乡土社会是人际关系并不复杂的简单社会，在熟人社会中，人口流动性较差，乡民们长期共居于稳定的生活环境，在这样一个“低头不见抬头见”的简单社会中，面子成为维系乡民关系的重要因素。乡民之间的义务帮工事实上也是通过“面子”来维护的规则机制，为别人提供帮工往往意味着给予对方“面子”，而被帮工人则欠下了帮工人的“人情”，需要选择一定的时机来进行偿还。义务帮工体现了乡民之间互助合作的情感逻辑，体现了我国农村社会良好的社会风尚，对于加强人际关系、稳定农村社会的治理状况具有十分重要的意义。

义务帮工与雇佣合同之间体现出不同的逻辑，义务帮工是熟人社会的关系结构为纽带、乡民之间的利益关系为基础、以促进乡民之间情感为旨向的民间规则，而雇佣合同则是以个人为本位、以公平原则为基础、以纯粹利益关系为枢纽的合同关系，因此，义务帮工责任和雇佣合同中的雇工责任是完全不同的，但是，我们不能因此彻底否定义务帮工责任背后的乡土逻辑，以雇佣合同的形式认定义务帮工责任，为此，我们须充分重视帮工习惯的法治意义。首先，帮工习惯体现了乡土社会自发朴素的社会保险机制，通过乡民之间的互助合作建立一种隐性的社会保险机制，为乡民生活提供了一定的社会保障。桑本谦指出，农村地区关于修建房屋、婚丧嫁娶和借贷的互助合作规范具有明显的社会保障功能，可以分散乡民们的经济风险，缓解他们的经济压力。［11］因此，农村中诸如帮工之类的互助合作规范具有重要的经济学意义，可以降低乡民在日常生活中遭遇重大变故的社会风险，从而有利于农村社会的经济稳定和社会和谐。另外，帮工等民间习惯往往通过扯平、互惠的方式来执行，在不需要国家权力的干涉下，能够有效维护农村社会的有序，互助合作规范是通过私人的惩罚机制来实现的，在这个意义上，节省了纠纷解决的成本。随着现代化进程的不断深入和乡土社会的不断转型以及国家权力向社会层面的不断渗透，农村社会的互助合作规范并没有减弱反而具有不断加强的趋势，按照制度经济学的说法，“一个合理的解释是可以节省交易费用。一种制度之所以能够自然延续，很重要的原因是改变这种制度的费用很高”。［12］

三、纠纷解决中的法秩序沟通

对于国家法与民间法的关系，学术界多有探讨，并有对立、融和和互动的不同说明，事实上，民间法由于与地区及其发展程度、文化背景和历史传统息息相关，民间法的地方性使民间法的表现形态具有多样性，对于民间法和国家法的关系，我们很难用一种简单的术语来进行描述，只能在具体个案中通过多元化的纠纷解决机制实现民间法与国家法的法秩序沟通。对于帮工习惯来说，事实上，我国已经通过正式法的形式对帮工习惯进行了承认和吸收，主要表现法释［2003］20号将义务帮工的侵权责任独立出来进行处理，说明了国家法对帮工习惯这一民间规则的认可。对此，本文将通过一个真实的案例加以说明。

2008年8月，S村李家要进行房屋修葺，几乎S村的所有李姓人家都派来了一名男性壮丁来帮工，这使李家异常热闹，邻居崔某也前来帮工，因为人手已足，李家对崔某进行诚挚感谢之后，对其帮助也婉言谢绝，但是8月亦非农忙季节，崔某还是来到李家帮忙。按照S村的习俗，帮工只是出于情分，并不是有偿性的，事主只是要请帮工人在家吃饭，并且别人需要帮工时，其也须“义不容辞”，在帮工过程中，帮工人无论什么事由受伤，事主总是要为帮工人出部分或全部的医疗费用。崔某在李家帮工时，因为其在劳动过程中的不慎，致使其从脚手架中摔下来，共花费医疗费2000余元，这场纠纷也由此开始。［13］

对于这一纠纷，如果我们严格按照侵权责任中的过错责任原理，被帮工人对帮工人在劳动过程中产生的伤害并没有过错，从这个意义上，帮工人应该对自己所受伤伤害负责，被帮工人不承担责任。另根据法释［2003］20号第14条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。因此，此案案件事实清楚，法律关系明了，直接援用司法解释第14条可以直接对此案进行判决，但是，这样判决并没有实现司法判决“法律效果与社会效果的统一”，在乡土社会并没有可接受性。首先，帮工作为乡土社会约定俗成的民间习俗，是否进行帮工并不需要直接明确的意思表示，是否明确帮工作为是否承担责任的原因在乡土社会并不具备可参照性。其次，帮工事实上属于一种潜在的“合同关系”，当然，这种合同关系并不以对价的直接实现为结果，而是需要通过未来的“人情”来偿还，在这个意义上，帮工属于无需要约和承诺的“民间”合同。最后，帮工习惯背后所体现的互惠原则要求帮工人必须获得一定补偿，否则不利于乡土社会人际关系的稳定与和谐。如果被帮工人对帮工人所受伤害不尽任何补偿，则在乡民看来，完全不合人情，被帮工人以后一旦遇到任何生活变故，则无人愿意前来帮工。因为，被帮工人的信誉在乡土社会已经遭到破坏，其在乡土社会所存在的社会保险机制也被破坏而无法修补。

所以，对于纠纷解决中民间法和国家法的冲突，我们不能用刚性的国家法逻辑否定民间习惯的乡土逻辑，而是应该通过柔性的纠纷解决机制来实现法律秩序的内在沟通。在范愉先生看来，“民间社会规范的应用与纠纷解决机制的各种要素紧密相关，即(1)作为第三方的机构或组织，包括公力救济、社会救济到私力救济的各种国家机关、社会组织、共同体或民间力量(在协商和解中实际上往往也有第三方的辅助)。(2)程序与手段，即纠纷解决的方式，包括裁决(判决、仲裁)程序和协商程序(谈判、调解)两大类型，同时可以借助一些辅助手段(如鉴定、评估、调查等)。(3)规则，即纠纷解决的依据，包括法律或习惯等民间社会规范。”［14］不同的要素在纠纷解决过程中的组合往往会产生不同的社会效果，因此，处理乡土社会的纠纷，要善于针对不同的规则选择不同的解纷机构，实现程序、规则和机构等不同要素在不同条件下的组合。在我国农村地区，基本上建立了村干部、综治办、司法所和人民法庭一体化的纠纷解决的联动机制，这样的纠纷解决机制为民间法的司法运用提供了较大的制度空间，通过不同机构的调解活动实现民间法在解纷机制中的运作，并借助于民间权威、行政权威、宗族权威和法律权威等不同的调解主体实现民间法和国家法在纠纷解决过程中的交叉运作，从而实现法律效果和社会效果的统一。

四、结 语

法制现代化的过程是从观念到制度、从立法到司法、从习惯到法律的一个渐变过程，对于西方现代化的浪潮，我们不能不加反思地简单拥抱，而是应该立足本国法治本土资源和社会转型的实践逻辑，在传统到现代的逐步蜕变过程中逐步建设本土特色的法治。在这样一个渐变的过程中，国家法与民间法在社会转型中的冲突与融合、对立与互动是难以逃避的事实，对此，基层司法不应对民间习惯采取非此即彼的单面态度，而应通过柔性的纠纷解决机制实现法秩序在纠纷解决过程中的沟通。

［1］杨念群.近代中国研究中的“市民社会”——方法及其限度［A］.杨念群自选集［C］.南宁:广西师范大学出版社，2000.102.

［2］梁治平.清代习惯法:社会与国家［M］.北京:中国政法大学出版社，1996.15.

［3］梁治平.乡土社会中的法律与秩序［A］.王铭铭，王斯福.乡土社会中的公正、秩序与权威［C］.北京:中国政法大学出版社，1997.431.

［4］黄宗智.悖论社会与现代传统［J］.读书，2005，(2).

［5］H.蒙德拉斯.农民的终结［M］.北京:中国社会科学出版社，1992.72.

［6］费孝通.乡土中国［M］.北京:三联书店出版社，1985.44.

［7］罗昶，高其才.市场经济条件下的瑶族互助习惯法——以广西金秀六巷帮家屯互助建房为考察对象［J］.比较法研究，2008，(6).

［8］贺雪峰.新乡土中国［M］.南宁:广西师范大学出版社，2003.54.

［9］George C.Homans.The Human Group［M］.London:Routledge.1998，284.

［10］赵旭东.习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察［J］.社会学研究，2001，(2).

［11］桑本谦.民间的社会保障——对山东农村互助合作规范的经济分析［J］.山东大学学报，2006，(2).

［12］波斯纳.法律理论的前沿［M］.武欣，凌斌译.北京:中国政法大学出版社，2003.284.

［13］王彬.规则、话语与范式:乡土社会场域下的纠纷解决［J］.湖南公安高等专科学校学报，2005，(3).

［14］范愉.民间社会规范在基层司法中的应用［J］.山东大学学报，2008，(1).

Abstract:The paper tries to combine the theoretical pattern with the practical study，so it analyzes the process of a specific dissension under the perspective of rule，discourse and pattern.And the paper draws such a conclusion that the process of mediation displays the balance between the inner law and the outer law，the negotiation between the mass discourse and the experts’discourse.And the pattern of state and society discloses the nature of mediation that it is just a balancing process of multiple powers.

Key words:local society;folk law;dispute;mediate

(责任编辑:叶剑波)

On the folk law and dispute resolve system in local society

WANB Bin
(Nankai University，Tian Jin，300071)

D902

A

1008－7575(2010)03－0011－05

2010－03－21

王 彬(1980－)，男，山东邹平人，南开大学法学院讲师，法学博士，主要从事法哲学、法律社会学研究。

此文为司法部2008年度国家法治与法学理论研究项目的阶段性研究成果(项目编号:08SFB2003)。