美国《反海外腐败法》的启示

□/李娅 徐娟娟

美国《反海外腐败法》的启示

□/李娅 徐娟娟

数据显示，跨国公司在中国的商业贿赂案件呈现上升趋势，10年内中国至少调查了50万件腐败事件，其中64%与国际贸易和外商有关，而接受调查近一半的跨国公司表示有过商业贿赂。

提及商业贿赂，人们很自然地就会想到2008年底“西门子案”，2009年2月“大摩案”，以及闹得沸沸扬扬的“力拓门”案。跨国公司在中国出现的商业贿赂问题，不仅影响了其自身的声誉，干扰了我国经济发展的正常秩序，更重要的是引起了国际舆论对我国商务环境的不利评论，影响了我国国际形象。

一、跨国公司商业贿赂的特征

跨国商业贿赂不仅具备一般商业贿赂的构成要件，还具有以下特征：

（一）涉及的行业领域广。截至2008年底，中国累计实际使用外资金额达7000多亿美元，据联合国贸发会议调查，2006—2010年，中国仍是对跨国投资最具吸引力的国家。随着跨国企业的大量涌入，市场竞争日趋激烈，跨国商业贿赂蔓延到诸多社会经济领域，银行信贷、证券期货、商业保险、市场监管等行业较为突出，商务谈判、工程立项、招标投标、资金结算支付、物资采购、质量检验鉴定等环节问题较多，工程建设、医药和图书购销、政府采购等领域尤甚。

（二）受贿主体大多是国有企业。

跨国经营者一般都是会在进入我国市场之前经过很长时间的调研。根据一份调查，接受访问的跨国公司中，有一半以上承认在中国境内进行过商业贿赂，大多是针对中国国有企业。

（三）行贿手段多样、巧妙。跨国公司行贿手段五花八门，不断翻新，让人难以察觉。原始行贿方式如报销各种费用，给付对方单位或者个人以现金或实物，借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义行贿等，比较容易取证，一旦东窗事发难以自保。所以，现在的手段更加巧妙，如赞助受贿方的子女出国留学或为其安排工作，签合同后将部分工程包给受贿方家人、朋友投资的公司等等。

（四）隐蔽性强，调查取证难。

跨国公司最常用的手法是通过总部或别国的分公司，将一笔款项打入某家具备良好合作背景的跨国公关公司在境外机构的账户，再由这家公关公司在国内的机构按照名单中所列的数额分发给有关的人。整个过程涉及人员少，保密性强，而且跨国公关公司具备极强的反审计能力，保证了事情的万无一失。即使事情败露，责任全由公关公司承担，受贿企业可以推得一干二净。

二、美国的《反海外腐败法》

“朗讯案”和“德普案”暴露了跨国公司在中国严重的商业贿赂问题。这两起案件有着共同点：受贿的中方人员没有受到中国法律的制裁，而跨国公司却受到美国法律《反海外腐败法》的处罚。2009年的“力拓门”案，有司法界人士指出，作为在纽约证券交易所交易的外国公司，力拓有可能因违反《反海外腐败法》而被美国证交会调查。

美国《反海外腐败法》（FCPA）制定于1977年。该法律禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律。

1977年“水门事件”发生后，美国高官和大企业主管这些传统上受人尊重的上层阶层的诚信度遭到社会质疑。社会要求加强对政府官员和大企业行为的监督，传媒借机掀起揭开黑幕运动，各种官方调查也随之展开。美国司法部网站披露的资料显示：1977年，证券交易委员会在一份报告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有问题的交易，这些公司承认，自己曾经向外国政府官员、政客和政治团体支付了高达30亿美元的巨款。同年，美国会以绝对优势通过FCPA，旨在重建公众对于美国商业系统的信心。

FCPA的一大功绩，就是促使美国公司内部建立守法程序，健全内部规章，并有高层始终如一地推动，以求形成守法的公司文化。美国司法部1997—2001年间的数据显示，21个公司和26名个人因违反FCPA而被判有罪，公司被判处的罚金从1500美元到350万美元不等，个人被判处的罚金从2500美元到30万美元不等。不但要支出高额的诉讼成本，而且接踵而至的某些出口特权暂时终止，参与国际贸易谈判的权利被剥夺更使经营者们恐惧。“德普案”就是美国加州的德普母公司主动将其在中国的子公司天津德普的商业贿赂行为曝光，并主动与美国司法部协商达成处罚意见的典型案例，这说明，该法律的实施有力维护了美国企业跨国经营商业道德。

FCPA为国际商业贿赂立法提供了文本基础和实践经验。1996年 3月通过的《美洲间反腐败公约》、1997年11月经合组织通过的《反对在国际商事交易中向外国官员行贿公约》以及2003年12月通过的《联合国反腐败公约》等多个国际公约都是以该法为蓝本，一些国家也借鉴了该法制定了相关国内法来惩治本国的商业贿赂行为。

三、美国《反海外腐败法》的启示

（一）重视对“跨国商业贿赂”的治理。随着我国大型公司不断向海外拓展市场，贿赂外国公职人员的行为也会逐步增多，如果不及时遏制，将会严重损害我国的对外形象以及与其他国家的友好关系。所以，通过同时治理“公务腐败”和“商业贿赂”，才能营造市场经济下市场主体和市场监督者的良好互动。

（二）严厉打击行赂行为，不厚此薄彼。美国有关贿赂犯罪的联邦立法的一个重要特色是在法定刑上不区分行贿和受贿，两者一样处罚，FCPA更是体现了对行贿行为的严惩。美国从商业贿赂的实质出发，通过立法明确规定了“第三方支付”为非法。我国的商业贿赂犯罪规定的范围明显偏窄，在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且在待遇上也极其不对称。

（三）严格执法和鼓励主动曝光。

商业贿赂是一种隐蔽的违法行为，执法机关发现和证实商业贿赂行为的难度较大。但很多美国公司都是采取“自首”的形式向美国司法部或证券交易委员会坦白其犯罪行为的。例如朗讯事件，朗讯公司在向美国证券交易委员会报送的监管报告中主动披露了违反FCPA的行为。正是慑于FCPA的威力，避免因他人举报或被查实而将遭受更大的处罚，涉案公司选择主动曝光其商业贿赂行为。

四、我国治理跨国公司商业贿赂的对策

“朗讯案”和“德普案”均被外国监管部门发现却并未被中国国内相关部门查处，暴露了我国在反商业贿赂方面的法律缺失。

（一）完善法律，提供法律保障。

多数跨国公司在华行贿案，诸如西门子天文数字行贿案、雅芳行贿案等都没得到有效的惩罚。我国的《反不正当竞争法》的颁布实施处于市场经济初期，已不适应市场经济发展的要求，法律的滞后性突出，给执法带来难度，因此，修改《反不正当竞争法》，为反商业贿赂提供法律保障至关重要。可以将国家工商总局《禁止商业贿赂行为暂行规定》的行政规章，上升为法律规定；将商业贿赂的法律规定具体化，将商业贿赂的表现形式、范围、领域做出具体规定，对强制措施、强制方式做出具体规定，将拒绝接受监督检查，不提供证据材料或提供虚假材料的，赋予行政机关强制权，利于执法操作；将商业贿赂界定范围拓展，覆盖各个交易环节，对影响交易取得竞争优势的第三人也要做出禁止性规定。

（二）运用会计规制，及时发现和治理商业贿赂。通过秘密方式向个人或单位支付或收取财物，这一行为往往是以伪造财务会计账册等非法形式进行掩盖的。发生商业贿赂行为之后，就一定会有一方需要对商业贿赂资金进行登记，根据单位会计核算和财务管理工作程序的要求，行贿方一般是要对这一非法性的资金支付行为记账的。如果工商管理部门或审计部门能对企业资金收付的业务进行仔细审核，就不难发现其中的问题。

（三）加强反商业贿赂的国际合作。国际社会一直非常重视对跨国商业贿赂的预防与惩治，并认识到只有进行充分的国际合作才能有效地打击此类犯罪。从《美洲反腐败公约》到《打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败公约》，再到《非洲联盟预防和打击腐败公约》，联合国、经合组织、世界银行等国际组织也纷纷行动起来，在各自的组织框架内推动反商业贿赂的国际合作。我国应效仿其他国家，加强与扩大国际上的反跨国商业贿赂的司法合作，积极地与其他国家特别是与WTO成员国签订一些对等的、公平、透明的文件或协定，参与或加入一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的帮助和支持，更好地开展国际反商业贿赂的活动，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治国内或在逃的贪污贿赂犯罪分子。

山东经济学院）