《鹿特丹规则》下无单放货解决机制:从凭保函放货到凭指示放货*

李笑黎

(北京大学法学院,北京 100871)

《鹿特丹规则》在许多方面革新了海商法制度。判断一个新规则的适用价值,最直接的办法就是将其所描绘的蓝图同现状进行比较。如果蓝图比现状更优越,当然适用新规则更好;反之,还是保持现状,这样至少可以维持制度的稳定。无单放货问题在当前的国际海上货物运输实践中非常突出,《鹿特丹规则》对这一问题作了详细规定,更好地平衡了运输领域各方的权益。

一、凭保函放货:货到单未到的现行解决办法

在国际海上货物运输中,由于航运技术飞速发展,船速得以显著提高,但相应的,提单的流转过程却没有缩短。两者矛盾产生的结果就是船舶到达卸货港时,提单却还在处理或转让当中,没有人持提单向承运人要求提货,或者有人想要提货却尚未收到提单。一方面,对于承运人来说,等待持单人出现,意味着日益增加的港口费用和其他支出,所以希望尽快交货解除自己的义务,以节省时间和成本;另一方面,收货人也想尽快收货以便安排后续事宜。于是实践中产生了一些解决办法,如承运人在没有收回提单的情况下,凭提货人提出的保函向其交货。这种做法在短线运输及石油运输中已非常普遍。

保函,简单地说,就是向承运人保证据以偿付其因无单放货而产生的损失的协议,实质上是一种保证合同。保证人可能是银行,或者资信好的企业。在承运人签发提单的前提下,凭单交货不仅是运输合同下产生的义务,更是提单法律制度的强行性规定。承运人在没有收回提单的前提下向提货人交货,如果其他人持提单要求提货,承运人由于履行不能,必须向其进行赔偿。因此,如果承运人无单放货时接受了保函,一旦出现向持单人赔偿的情况,承运人可以根据保函中的约定向保证人要求偿付这笔损失。但是,根据合同的相对性,保函只是对约定双方有效,而不能对抗任何第三人,所以,承运人不能以保函的存在对持单人提出抗辩。该制度产生了一些问题。比如,收货人虽然已经收到提单,但可能凭法律赋予自己的强势地位,怠于行使权利,因为法律并没有对提货的时间作出明确限制。只要承运人把货放给了别人,持单人就可以将其诉至法院。而当承运人要将这笔损失转嫁给保函中约定的保证人时,其愿望能否实现,又取决于各种具体情况,如保函是否有效,保证人是否诚信以及保证人履行能力等。所以,虽然承运人怀着方便自己又方便别人的初衷,但可能使自己处于不利的地位。

二、凭指示放货:《鹿特丹规则》对现行解决办法的重塑

《鹿特丹规则》草案初稿表达了改造现行制度的动因:无单放货现象普遍存在,使得提单的提货凭证功能与航运实践产生了很大偏离,这说明继续维护提单的提货凭证功能已有些不合时宜;在航运实践中,收货人在提货时并非总能交出提单,因此,一味地要求承运人必须凭单放货是不现实的;虽然承运人在无单放货时可以要求保函,但保函本身并不能免除承运人承担无单放货的责任,承运人在承担责任后能否通过保函将损失追偿回来也存在变数,而提单迟延本是由贸易上的原因造成的,与承运人无关,凭单放货的要求反而让承运人负担无单放货的风险,有失公允(参见A/CN.9/W G.III/W P.21第162段和第181段)。[1]

《鹿特丹规则》对现行制度的突破,就是明确规定“可以不提交运输单证交付货物”的可转让运输单证。《鹿特丹规则》第47条第2款规定:

“在不影响第48条第1款的情况下,可转让运输单证或者可转让电子运输记录明确规定可以不提交运输单证或者电子运输记录交付货物的,适用下列规则:

(a)如果货物未能交付是因为(i)持有人接到了到货通知而未在第43条述及的时间或者期限内在货物到达目的地后向承运人主张提取货物,(ii)承运人因声称是持有人的人未适当表明其为第1条第10款第(a)项第(i)目所述及的人之一而拒绝交货,或者(iii)承运人经合理努力无法确定持有人,请求就货物的交付发出指示,则承运人可以通知托运人,请求就货物的交付发出指示。承运人经合理努力无法确定托运人的,承运人可以通知单证托运人,请求就货物的交付发出指示;

(b)承运人根据本条第2款第(a)项按照托运人或者单证托运人的指示交付货物的,解除承运人在运输合同下向持有人交付货物的义务,而不考虑是否已向承运人提交可转让运输单证,也不考虑凭可转让电子运输记录主张提货的人是否已按照第9条第1款述及的程序证明其为持有人;

(c)承运人根据本条第2款第(a)项对持有人负赔偿责任的,根据本条第2款第(e)项发出指示的人应当补偿承运人由此遭受的损失。该人未能按照承运人的合理要求提供适当担保的,承运人可以拒绝遵守这些指示;

(d)一人在承运人已根据本条第2款第(b)项交付货物后成为可转让运输单证或者可转让电子运输记录的持有人,仍根据此项交货前的合同安排或者其他安排取得对承运人除主张提货权以外的运输合同下的权利;

(e)虽有本条第2款第(b)项和第2款第(d)项的规定,一持有人在此项交货后成为持有人,在其成为持有人时不知道且理应不可能知道此项交货的,取得可转让运输单证或者可转让电子运输记录所包含的权利。合同事项载明预计到货时间,或者载明如何获取有关货物是否已交付的信息的,推定该持有人在其成为持有人时已知道或者理应能够知道货物的交付。”

根据《鹿特丹规则》第47条第2款的规定,新制度的运行流程如下。

第一,提单明确规定,承运人可以在收货人不提交运输单证的前提下向其交付货物。

第二,货物到港后,如果承运人经合理努力无法确定持单人,或者持单人接到通知而未在法定期限内主张提货,承运人可以请求托运人就货物交付进行指示;如果经合理努力无法确定托运人,承运人可以请求单证托运人进行指示(托运人和单证托运人统称指示人)。

第三,指示人发出指示,承运人据此交付货物,即解除其在运输合同下的交货义务,即使没有收回可转让运输单证。承运人可以向指示人要求担保,保证赔偿自己因遵从其指示遭受的损失。持单人在此项交货发生后,丧失提单所包含的权利。

第四,在上述交货发生后,某人成为持单人,且在其成为持单人时为善意(不知且理应不知该项交货),则取得可转让运输合同下的完整权利(包括提货权、货损货差索赔权等),承运人应对其承担交货不能的赔偿责任,除非承运人能够证明,该持单人在成为持单人时“并非善意”。此时,该持单人只能取得运输合同下除提货权以外的其他权利。

第五,指示人补偿承运人因第四项事由遭受的损失。

由上可见,承运人凭指示放货后即解除交货义务。这些变化的出发点为:首先,托运人向承运人发出交货指示的情况很常见,也就是所谓的“电放”,即托运人向承运人出具一份“电放申请/保函”,其中载明:对于提单项下的货物,托运人授权承运人以电放形式于XX港口放货给XX,托运人保证承担因此产生的任何责任。货物运抵后,收货人如果尚未收到提单而无法提货,可以要求托运人/发货人通过电报、传真、邮件等方式,把放货信息传达给承运人,并授权承运人按此放货。《鹿特丹规则》欲将此种在租船合同下已广泛使用的操作方式扩展到其他运输中(参见A/CN.9/W G.III/W P.21第174段),使承运人能够尽快从放货义务中解脱出来。

其次,虽然新规则保留了持单人的求偿权,但根据其主观状态将承运人的责任内容进行了分类。一方面,如果持单人同提货人之间存在合同或其他内部安排,两者的法律地位就具有同一性,既然后者已经将货提走,前者就不能凭提单再一次要求提货;另一方面,如果持单人获得提单时为善意,即他不知道也理应不知承运人已经放货,则他享有提单下完整的权利。这种区别对待,对承运人来说更加公平。

最后,承运人凭指示无单放货,一旦遭遇善意持单人的索赔,可以向指示人要求补偿,甚至在指示人进行指示时就可以要求提供担保。如果指示人未能提供,则承运人有权拒绝接受指示,并按照第48条的规定对货物进行处理。看起来,承运人似乎不必再为保函能否实现担忧了,而指示人为了防止出现放错货的情况,也会尽力监督提单的流转过程,督促收货人尽快行使权利。

三、损益评估:重塑方案对各方当事人法律地位的影响

由上可见,《鹿特丹规则》第47条的规定颠覆了凭单放货的传统,重塑了提单法律关系。那么,这种重塑会给承运人、指示人和持单人的法律地位带来何种影响?能否实现《鹿特丹规则》重塑该项制度所欲实现的目的?

(一)承运人地位

承运人在现有制度下处于不利的法律地位,其根本原因在于承运人对无单放货承担第一位的责任。凭单放货是法律在承运人与持单人之间创造的一种强行性关系,只要签发了提单,承运人不能通过运输合同中的约定对此进行更改或免除,所以,承运人要与持单人对抗,几乎不会从法律上获得任何支持。虽然保函的出现为承运人转移损失提供了一条渠道,但承运人与担保人对抗,如上文所述,结局是个未知数。就是这样一场几乎必输、一场未定的对抗,使承运人面临巨大的风险。

在《鹿特丹规则》下,承运人第一位的责任基本上也没有变化。根据《鹿特丹规则》第47条第2款第5项的规定,只要持单人为善意,仍然可以向承运人要求提货,否则有权获得赔偿,即使承运人的无单放货行为是合法的。由此可见,无论如何,承运人注定要面对第一场对抗,而且结果不容乐观。

不过应当注意到,《鹿特丹规则》另有两处重要变化:一是第47条第2款为承运人增加了一些抗辩理由。首先,“非善意”的持单人不可主张提货权;其次,持单人在无单放货之前即收到提单,就不能取得提单所包含的权利。二是承运人赔偿持单人之后转移损失的对象,由保函的担保人变成了指示人。这两处变化究竟会不会给承运人带来好处?

从抗辩的角度看,理论上,“非善意”这个理由的合理性有待商榷。提单法律关系的当事人是承运人与持单人,凭单交货是承运人的法定义务,持单人与合同关系之外的人(即提货人)之间的安排,并不能构成对运输合同的变更,更不能改变法律的强制性规定。既然在《鹿特丹规则》第47条第2款第5项已经保留了承运人义务的绝对性,为何不坚持到底做统一要求呢?而且,这两个抗辩在实践中能否为承运人所用也令人怀疑,因为承运人必须对“内部安排的存在”“持单人在无单放货前已经接受提单”进行举证。这对承运人来说,有很大的难度,其对承运人赢得第一场对抗的助益是很有限的。

从损失转移的角度看,在现行制度下,无论谁是保函中约定的保证人,其所担保的主债是承运人与提货人之间因无单放货形成的不当得利之债。由于保函规定的往往是连带保证责任,所以一旦发生纠纷,承运人可以直接起诉保证人要求补偿。国际船东互保协会的标准保函格式(Standard Form Letter of Indemnityto Be Given in Return for Delivering Cargo without Presentation of Bill of Lading)就约定:“基于本保函的责任是连带责任,无须你(承运人)先提起对任何人的诉讼。”根据《鹿特丹规则》第47条第2款第2项的规定,承运人凭指示无单放货是一种合法行为,承运人在向善意持单人赔偿后,不能再向提货人主张不当得利之债。同时,《鹿特丹规则》第47条第2款第3项的规定为其创造了一个新的诉权,即承运人可向指示人要求补偿,其实质是指示人取代了保证人,成为承运人转移损失的对象。

那么,有什么可以证明承运人对指示人的权利比其对保函保证人的权利更容易实现呢?可能有学者认为,保函因违反法律的强制性规定而归于无效,而指示人的补偿责任是法律明确规定的。但必须注意,无单放货是不当得利之债成立的原因行为,其违法性并不导致不当得利之债的违法,也非必然使保证合同违法。只要不当得利之债成立,保函即不应因上述理由而无效。[2]而且,中国海商法学界和司法实务部门通常认为,无单放货保函的效力认定可以比照《汉堡规则》签发清洁提单的保函的有关规定进行,即善意的保函在当事人双方之间有效。该规定具有国际惯例的性质。[3]

虽然根据《鹿特丹规则》第47条第2款第3项的规定,承运人有权在接受指示时就要求给予担保,但在现行制度下,承运人同样可以向提货人主张类似性质的担保,而实现这两者的法律障碍并没有本质上的差别。因此,向指示人主张补偿损失,对承运人来说,并不一定是更好的选择。

综上,承运人所要面对的第二场对抗,其结果仍然不明朗。《鹿特丹规则》赋予承运人的抗辩和新的损失转移渠道,并不能使承运人的法律地位得到明显改善。不但如此,《鹿特丹规则》第47条可能会滋生欺诈行为,反而使承运人的处境更加不利。比如,由于提单比货晚到,承运人仅凭指示而未凭单交货。提货人等到提单后,又将其转让给不知情的第三人。后者即有权向承运人主张提货,否则可以索赔。因此,承运人在没有放错货的情况下,仍然面临风险。又如,卖方已经收到货款,货物也已抵达目的港,但提单尚未到达买方手里。当承运人向卖方寻求指示时,卖方有可能要求承运人将货物交付给自己或买方以外的人。在买方持正本提单主张提货且承运人给付赔偿之后,承运人向卖方要求补偿时,卖方可能早已经逃之夭夭,只留下承运人独吞苦果。

(二)指示人地位

《鹿特丹规则》省去了保函的利用空间,只要有指示,无需保函就可提货,但同时把指示人拉了进来。原本承运人、提货人、持单人的三元关系,现在变成了指示人、承运人、提货人、持单人的四元关系。那么,这种变化给各个当事人带来了怎样的影响?不考虑利益实现成本,只考虑最终结果,在持单人为“善意”的前提下,损益如表1和表2所示。

表1 承运人第二场败诉

表2 承运人第二场胜诉

从表1来看,在承运人第二场对抗失败的情况下,各主体的损益状况在《鹿特丹规则》实行前后没有变化,尚不能得出任何结论。可是由表2就能够清楚地看出,在承运人第二场对抗胜利的情况下,提货人与指示人的状况都发生了改变:提货人无单却收了货(其很可能是贸易合同中未付款的买方),且无需承担担保责任;指示人替换了提货人或其担保人的位置,成了最后的垫背者。

指示人既是运输合同关系中的托运人/单证托运人,同时又是买卖合同的一方当事人。在后一种角色下,其交货收单结汇之后,对提单转让到哪里无需关心;而在前一种角色下,由于被《鹿特丹规则》赋予了新的内涵,其成为提单流转的监督者——先不说这是否有实现的可能,甚至是损失的最终承担者!当然,指示人之后可能再把这笔损失转嫁给提货人,但那就需要产生第三次对抗,对于本次贸易-运输活动各方组成的整体来说,这又是一笔不小的成本。

(三)持单人地位

在现有制度下,持单人间接占有承运人控制下的货物,而在《鹿特丹规则》下,“占有提单就是占有货物”这一原则不再是金科玉律。这种变化极大地削弱了提单的信用,严重影响了可转让提单在国际贸易领域的流转,这在银行-信用证支付方面体现得最为突出。

在现有制度下,提单由于具有物权凭证的功能,可以成为权利质押的客体。单证的质押作用,正是银行以信用证方式安心介入国际贸易结算的前提。因为作为持单人,银行可以在卖方拒绝付款赎单或发生其他风险时向承运人主张提货,将提单质权转换为货物质权,从而通过法院的扣押、拍卖就此货物优先受偿。但在《鹿特丹规则》之下,当承运人合法地交货给他人时,银行只能选择向承运人索赔,而没有任何担保在手,权利实现的可能要比原先小了很多。而且,根据《鹿特丹规则》第47条第2款第4项的规定,如果正本提单持有人是根据与提货人之前的合同安排或其他安排受让单证的,则无权向承运人主张提货,这对于银行来说,可能会产生不公平的情况。比如,开证行是根据买方的开证申请在结算过程中成为持单人。申请开证的时候,别说是无单放货没发生,连货物可能都尚未交付运输,这正是第4项适用的情形。在银行处理单证时,买方可能通过与卖方沟通,使承运人向自己无单放货。在此之后,开证行成为持单人,只要卖方提交的单证符合信用证的要求,银行就必须接受并履行付款义务。一旦买方拒绝向银行付款赎单,开证行既不能提货,也不能向承运人索赔。如此一来,没有哪个银行敢接受这样的提单。[4]综上,《鹿特丹规则》第47条非但没有为承运人带来福音,反而把指示人拉下了水,并把持单人暴露在更大的风险中。

四、理性回归:对现行办法的另一种重塑

由于适用范围的限制及其自身的缺陷,《鹿特丹规则》第47条在实践中发挥的积极作用并不大,但引发的消极后果却令人忧虑。如上文所述,《鹿特丹规则》第47条的原型是“电放”,但与电放的外延又不完全重合。经学者总结,电放货物包括4种情况。前三种,要么没有签发提单,要么提单在签发后交还给承运人,根本没有进入流通,第四种是提单进入流通后,承运人没有收回,而是根据托运人、提单的中间受让人(当时不一定持有提单)、凭指示提单中“收货人”栏目所记载的指示人甚至提单中记载的“通知人”的指示进行交货。[5]35根据《中华人民共和国海商法》的规定,记名提单、指示提单、空白提单都需要承运人在交货时收回注销,所以进行第四种电放的可能是记名提单下的货物,也可能是可转让提单下的货物。在中国,后者才是第47条针对的对象。

那么,《鹿特丹规则》第47条适用的空间究竟有多大?据不完全统计,国内各港口的进口货物中大约有二到四成是通过电放交付的,以厦门外代2008年上半年交付的3.2万票货物为例,其中有36.9%系通过电放交付。[5]34在这二到四成当中,又有多少属于可转让提单下的第四种电放?为了所占比例并不大的一种操作方法,而冒提单大厦将倾的危险,究竟值不值得?而且,《鹿特丹规则》第47条在实践操作中也会产生很多问题,这可能是规则的起草者始料未及的。比如,承运人会不会利用其较强的缔约能力,迫使托运人同意无单放货,即使后者本身并不情愿?银行会不会拒绝接受规定有“可以无单放货”的提单,从而压缩此类提单的使用空间,或者提高办理信用证业务的费用,要求开证人提供高额担保,加重贸易方的负担?

最最令人头痛的是,由于指示人的原因,《鹿特丹规则》第47条第2款的规则很可能失灵。指示人的买卖合同当事人的身份,使其希望交货后尽快结汇,从贸易关系中脱身,而不愿意再纠缠进运输关系。而且,在提单转让后,虽然托运人知道其下一手提单持有人是谁,但由于提单具有可转让性,处于不断流转的状态,在货物到达目的地之时,托运人无法知道提单已经流转给何人,因此根本不能给出一个正确的指示。为了防止自己因为运输环节的问题承担责任,最好的办法就是不要发出指示,独善其身。于是,承运人只能按照《鹿特丹规则》第48条第2款进行处理,即“在不影响承运人可以向托运人、控制方或者收货人主张其他任何权利的情况下,货物仍未交付的,由有权提取货物的人承担风险和费用,承运人可以根据情况的合理要求就货物采取行动,其中包括:(a)将货物存放在任何合适地方;(b)货物载于集装箱内或者车辆内的,打开包装,或者就货物采取其他行动,包括转移货物;并且(c)按照惯例,或者根据货物当时所在地的法律条例,将货物出售或者销毁”,或者凭保函无单放货。

相反,在不削弱承运人凭单交货义务强制性的前提下,现状仍然有改良的空间。比如,在航程较短、货物无需转卖时,已经越来越多地采用海运单来取代可转让提单。在一些如石油这样的特殊货物买卖中,提单虽然要多次转让,但凭保函无单放货的做法已经十分普遍,在很多时候确也起到了积极的作用。又如,在集装箱运输中,货物抵港卸下后,都是存放在码头堆场或承运人的堆场,等待收货人前来提货。因此,即便发生少部分可转让单证下货到单未到以及无人提货的情况,对承运人的正常作业也不会产生太大影响。而通过对逾期无人提取的货物收取场地堆存费等方法,也可以有效地敦促收货人及时前来提货,减少逾期提货或无人提货现象的发生。[6]

五、结语

进入21世纪,船货各方力量对比的变化和国际货物运输方式的发展,都要求产生新的国际货物运输公约,以适应新形势的需求,而《鹿特丹规则》所体现出来的先进性特点,即平衡利益、寻求统一、顺应时代、促进发展,决定了这部公约将具有更强的生命力。因此,如果《鹿特丹规则》获得主要航运国家的认可并使之生效,将预示着调整国际货物运输的国际立法,结束“海牙时代”,开启一个新的“鹿特丹时代”。[7]其中,《鹿特丹规则》顺应时代发展的趋势,在很大程度上填补了货物交付问题在国际层面上的立法空白,并对提单制度进行大胆革新,由此当船速大大提高而使提单显得步履蹒跚的时候,如何有效实施《鹿特丹规则》中关于运输单证、可转让运输单证、不可转让运输单证、电子运输记录、可转让电子运输记录和不可转让电子运输记录的规定就成为海商法学界需要积极开展研究的重要课题之一。

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