关于我国不动产登记制度的几点思考

董学榕 福建省土地开发整理中心，福州 350003

关于我国不动产登记制度的几点思考

董学榕 福建省土地开发整理中心，福州 350003

《物权法》的颁布实施为我国不动产登记立法建立了制度框架，但具体程序还需在实践中加以完善；应制定统一的不动产登记制度，建立统一的不动产登记机关；淡化登记机关的行政管理职能，注重登记的私法属性，减少登记的公权力对私权利的干预，确立登记保护交易安全的个人目标；明确不动产登记的效力，确立登记簿的公示、公信力。

物权法；不动产；登记

2007年10月1日正式施行的《物权法》对我国的不动产登记制度进行了框架性规定，确立了不动产登记的基本结构，为将来不动产登记法的制定明确了整体架构和立法方向。但也正是由于不动产登记法的缺失，加上长期以来我国对不动产登记认识上的混乱，现行不动产登记制度还需要在多方面加以完善。本文拟就此进行一些思考，以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。

1.不动产登记的含义

1.1 不动产及不动产登记的含义

本文所称的不动产，是指土地和土地上永久性建筑物及其衍生的权利，它是财产的重要表现形态，也是任何社会的法律制度最关注的调整对象。不动产登记，亦称不动产物权登记，是指当事人向国家专门机关申请将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为。广义上的不动产登记主要包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途、价值、等级、坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。

1.2 不动产登记制度的立法模式

不动产作为商品，不是以实物形态流通，而是以权利形态进行流通，其流通的标志应以权利界定为标准，以权利的得失变更为标志。鉴于房地产流通的特点，法律便创设产权登记制度，主要来源于三种基本的登记制度，即“契据登记制度”，又称“法国登记制度”；“权利登记制度”，又称“德国登记制度”；“托伦斯登记制度”，又称“澳大利亚登记制度”。

1）法国登记制度。即登记对抗制度，其特点是登记部门登记时，只作形式审查，对于物权变动没有实质的审查权限；登记簿的编成采人的编成主义，即不以不动产为标准，而以权利人为标准编成；登记没有公信力，当登记事项在实体法上不成立或无效时，可以对抗善意的第三人。

2）德国登记制度。即登记要件制度，其特点为登记部门在登记时对土地物权变动关系有实质审查的权利；登记簿的编成采物之编成主义，即以不动产为标准按顺序排列；登记具有公信力，未经登记的产权只能得到债权保护而得不到物权保护，不得以登记簿上的事实不成立或无效对抗善意第三人。

3）澳大利亚登记制度。又称托伦斯登记制度，该制度在德国登记模式的基础上增加了记载权利状态的地券和证书并交与权利人的规定。登记对于产权变动具有绝对的效力，登记部门有进行实质审查的权利，登记具有公信力，若真权利人因不实登记受到损害，国家负有赔偿的责任。

上述三种登记制度中，与我国现行的登记制度最为接近的是托伦斯登记制度。但我国并未建立地券、赔偿储金等制度，而且长期以来房地产登记为部门利益所左右，造成房产、地产的不统一，登记机关的不统一，登记程序的不统一，登记效力的不统一，登记权属证书的不统一。对此，《物权法》第10条第2款明确规定建立统一的不动产登记制度，其统一登记的范围、登记机构和登记办法，由其他法律、行政法规另行做出规定。

2.不动产登记的职能、性质及目标

2.1 不动产登记的职能

不动产登记具有三种职能：确权职能、公示职能、管理职能。不动产登记的确权职能，是指不动产登记具有的确认不动产的权属状态，赋予不动产权以法律权利，建立不动产与权利人的法律支配关系的职能，是不动产制度得以运作的基础。不动产登记的公示职能，是不动产登记具有的将不动产权利变动的事实向社会公开，用以标示不动产变动的职能，是维护不动产交易安全的需要。不动产登记的管理职能，是指不动产登记所具有的实施国家管理意图的职能，主要表现为产籍管理职能和审查监督职能。

2.2 不动产登记的性质

不动产登记的性质大体上有三种学说：1）公法行为说。认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。” 2）证明行为说。该学说避开公、私性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。” 3）私法行为说。该学说认为登记本质上应为私法行为。

本文认为，私法行为说揭示了不动产登记制度的民事性质，值得我国立法借鉴。首先，从登记行为过程来看，登记申请是当事人向行政机关申请登记的行为，登记效力的发生若脱离了申请人的意思则难以发生效力。因此，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利，其也应认为是一种私法行为。其次，从登记效力来看，登记行为是产生私法效果的行为，登记的首要意义在于物权的公示及公信，相对人及利害关系人均可查阅登记簿册，并且任何人均可相信登记权利进而交易。对于任何符合法律要求的形式要件的登记申请，登记机关有登记义务，因此，登记效力并不由登记机关左右。最后，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上的诉权，并且登记机关负有登记错误的赔偿责任。因此，登记行为是一种由国家设立的担负公共职能的机关参与的私法行为。我们应注意登记的私法属性及保护交易安全的功能，摒弃批准式的行政行为的观念，弱化登记机关的行政特权。

2.3 不动产登记的目标

登记制度不仅有平等主体的私权关系，而且还有纵向的行政关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。二者的关系在不同历史时期反映为不同的立法，但根本点应该是个人目标，而不是国家目标。而我国目前的不动产登记制度，则过于强调国家目标。在转轨型社会中，部门利益又使登记目标加上部门利益目标。在这种情况下，登记制度保护交易安全的功能，往往无法收到预期效果。所以，不动产登记立法应该建立私法观念，其立法目标应向个人目标倾斜，只有这样才能维护交易安全，也才能确立以维护交易安全为基础的登记制度。

3.我国不动产登记效力问题

基于保障交易安全和稳定经济秩序的考虑，《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。由此明确了在不动产登记效力上采用登记要件主义的基本立场。但《物权法》对不动产物权登记的效力也作了例外规定，如土地承包经营权、地役权的设立均采用了登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人。同时，《物权法》将不动产物权变动与作为其基础关系的交易合同明确区分，规定有关不动产交易的合同自其依法成立时起生效，未办理物权登记的不影响合同效力，但不动产物权不发生变动。

关于不动产登记的公示效力，《物权法》明确规定，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。这理顺了不动产登记簿与产权证书之间的关系，也为登记簿的公示公信提供了良好的基础，从而使得不动产登记簿具有了较强的公信力。

4.我国不动产登记制度的健全和完善

我国土地立法过于强调国家利益，强调管理。而在转轨时期，国家利益又多为部门利益所代替，由此形成不动产登记制度的不统一，带来诸多交易安全上的问题，更谈不上效率。因此，在未来不动产登记立法上应强化登记的民事职能，为不动产的市场流通确立运行及解决冲突的标准，保证不动产交易的安全，提高不动产流通的效率，进而充分实现不动产的经济价值。

4.1 制订统一的不动产登记法

《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度；统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。但《物权法》施行三年多来，统一的不动产登记法依然尚未出台，有关不动产登记的程序还是散见于各种单行的民事法律、法规之中，也形成了目前不动产登记法律散乱甚至矛盾的情形，不可避免地出现政出多门、各自为政的不正常现象。因此，要抓紧推动《物权法》的实施，加快制订统一的不动产登记法律、法规。

立法上首先要明确规定申请登记人的资格、条件，申请登记需要具备的手续，登记机关所需要审查的内容，审查的期限以及登记错误时的补救措施等项内容，但在具体的登记程序上从申请至登记要尽可能简化、快捷。在登记的申请方面，宜采用双方申请主义，这样有利于保证登记真实、快捷地进行，避免纠纷的发生，充分保护善意当事人的利益。在对不动产登记审查方面，我国应当由登记机关对不动产登记申请实行实质审查主义，以确定登记内容的真实性，保障交易的安全和纠纷解决的便捷。总之，统一的不动产登记程序对于提高不动产登记的效率和交易效率，降低不动产登记的成本及形成统一的不动产交易市场有着积极的促进和维护作用。

4.2 确立统一的不动产登记机关

我国目前的房地产产权登记分为土地产权登记和房屋产权登记，土地产权登记由土地管理部门办理，房屋产权登记由房产管理部门办理，实行的是土地产权登记发证和房屋产权登记发证两套管理体制。这种双重登记体制给实际工作带来了诸多弊端：第一，给当事人进行登记造成极大不便，一块土地上的一套房产需要分别到土地管理部门和房产管理部门登记；第二，分散的登记制度造成了房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。如甲获得一块土地的使用权，将该土地抵押给乙并在土地管理部门办理登记，房子建成后又在房产部门登记将房屋抵押给丙，两个抵押权在实现时就会发生冲突；第三，两个部门各自为政也造成登记程序及效力不完全相同，从而给正常的交易秩序带来了不少障碍；第四，因登记机关不统一，不利于有关当事人查阅登记内容，难以提供全面的信息；第五，不同的登记机关为了获取各自的部门利益，争相登记，重收费而轻审查，致使登记公示制度流于形式。

因此，应改变房产、地产的分别登记制度，实行房地产合一的登记制度。这是提高不动产登记的效率，从而加速不动产市场流通的前提。目前我国存在的登记机关、登记根据、登记簿册、登记程序、登记效力的不统一问题，其主要根源就在于转轨时期的部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。登记机关得到统一，其他问题自然便统一了。至于选择哪个机关作为统一的登记机关，我们可以借鉴我国台湾地区的立法经验。从台湾目前的情况来看，各市县地政机关依法在辖区内分设登记机关，即地政事务所，从而大大简化了土地登记作业的流程，便利人民申请登记，符合实际生活的需要。结合大陆实际，不动产登记应以原土地登记部门为基础，在土地管理部门内另设机构，成立统一的不动产登记局，这样做的好处在于节约社会成本，便于实践操作。

4.3 减少登记公权力对私权利的干预

登记机关行政权力不可避免会对私权利造成侵扰。一般国家在解决此类问题时，都采取了补救措施的形式，下面就实行实质审查主义和形式审查主义的国家分别进行阐述。

实质审查主义，指的是登记机关就登记之申请在登记程序法上是否适合加以审查，同时就其登记的申请是否与实体法上的权利关系相一致，亦加以审查。实质审查主义是与公示、公信原则相协调的制度，其明显的优点便是最大限度地防止登记权利与真实权利的不一致，从而使公示力确立，并最大限度地防止公信力带来的对出卖人不利的可能性。其弊端便是公权力过分干预私权利，对合同的实质性条款也进行审查。假使登记官因审查不周而造成“不正登记”时，登记官必须负损害赔偿责任。正是由于登记官的责任重大，其为了避免错误、遗漏而力求详细审查。这样必然导致拖延登记速度，影响物的流通。为防止上述实质审查主义的弊端，德国创制了物权行为独立性及无因性理论。所谓的物权行为独立性是指物权行为与债权行为相区分而存在。至于物权行为的无因性，则指物权行为在其法律效力和法律结果上必须与其原有行为的有效性相分离。 无因的物权行为理论，使物权变动的登记程序简便化，登记官对私的交易的过分介入被排除了。不动产变动之际，登记官的审查范围也就仅限于审查直接发生物权变动的物权行为。这样公权力得到了限制，物的流通速度也加快了，而实质审查主义的优点却未被破坏。

形式审查主义，指就登记的申请，是否在登记程序法上赋予登记机关以审查的权限，惟就其登记的申请，是否为实体法上的权利关系，一般不得加以审查，亦不得决定其登记申请的许否。 形式审查主义的优点就是公权力不干预私权利，登记的效力完全依当事人意思自治，登记并无公信力，仅有对抗力，故登记效率高，但由此产生的弊端也不少。登记的是否为真实权利，一般交易人则无从知道，未登记的物权虽已产生，却无对抗力，这于法理上是不通的。另外，不得对抗第三人的范围如何确定，也是一个难题。为避免缺陷，法国和日本一方面提高不动产登记率，一方面辅之以公证程序。但我们认为其补救成本过高，因此，根据我国目前的情况是不宜采用的。

我国登记公权力对私权利的干预更甚，原因在于我国登记机关在进行登记时拥有的权力很大，加上我们的意图是力求达到“客观真实”的理想状态，在土地立法上虽然规定了实质登记主义，但没有采取相应的补救措施，使得公权力和私权利难以得到平衡。因此，我国在解决公权力干预私权利问题时，应同时吸收实质审查主义和形式审查主义的优点，同时加强公证，弱化登记机关的审查权，这应该成为我们未来立法努力的方向。

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10.3969/j.issn.1001-8972.2011.08.130

董学榕，福建农林大学2010届农业推广硕士。