司法能动的软法之治*

季卫华

（泰州市高港区人民检察院 江苏 泰州 225300）

当下中国正经历着由传统社会向现代社会的快速转型。在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得社会体认。司法者还需要在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。但是，司法者的司法能动性并非是无限度的。司法者的能动司法，要获得社会体认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理。但司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用，也可能造成司法权膨胀，进而损害司法权的地位。治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。因为如果硬法对司法能动进行了严密的规制，司法能动的空间就会大大缩减，甚至在一定程度上使司法能动不复存在，由于司法能动不可避免，对司法能动的治理就不可或缺，软法就成为治理司法能动的最重要的工具，故对以软法途径治理司法能动的意义就是不言而喻了。当然，首先要说明的是，软法本身也有一个受司法规制的问题，但本文仅限于软法对司法能动的治理。也就是说，本文中所说的软法，有一个前提预设，那就是其本身是正当的、合法的。

一、软法之治的界定：基于司法能动视角的考量

司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。［1］从司法能动的视角看，软法治理有三个层次的内涵：

（一）软法治理意味着法律规范从具体规则向抽象原则转化，法律的强制性特征得到部分消解，在法律维度以外，政治规则、公共政策、行业规则、民间规范等都应作为司法能动的参考因素。司法能动中的“软法”不但包括上述这些静态的软法，还应包括一些动态的软法手段，如调解、和解等纠纷解决方式。另外，司法审判实践中的案例指导、审判工作经验和方法等法院内部的一些司法指导性文件，也应当纳入到软法的范畴。

（二）软法治理意味着法官要自觉地将软法的适用置于法律解释和法律推理的逻辑框架中，在硬法不足的情况下，可以依据软法对法律事实进行判断、衡量，对法律争议、纠纷进行裁决，促进法律目标的实现。软法还能为司法裁量提供一定的标准和依据，防止司法裁量权的滥用，通过软法治理提升司法能动的品质，防止司法过分能动，促进司法能动的规范化与合理化。

（三）软法治理是需要技术支撑的，无论是将软法规则应用到一个个非常具体的情境中确定软法在当下情境中的真确含义，还是将制定于过去情境中的规则应用于崭新的社会现实和社会关系使之符合立法者的本意与实践的需求，这都是需要高度的软法治理技术的，因此软法治理需要在一定的司法环境中建立一定的软法运行的保障机制，促进软法治理的正当性与实效性。

二、司法能动引入软法治理的正当性分析

法律制度资源配置因软法的崛起而得以优化，规则之治的功能也因软法的崛起而得以全面发挥。软法的崛起，有力地松动了规则之治即硬法之治的传统理解，认识到法治不仅是硬法之治，同时还应是软法之治；硬法与软法在法治化过程中应当并行不停，各展其长、各得其所。［2］如果说硬法因其国家意志的“血统”而自然拥有一种似乎不言自明的正当性，那么软法的制度安排则就是通过普遍认同的方式来谋取正当性，司法能动引入软法治理的正当性主要有以下几个方面：

（一）促进司法能动的实效性

在一个充满不确定性、多元利益关系冲突频繁、信息不完全的现代社会，仅仅依靠硬法显然不足以满足人们对规则的依赖、对秩序的需求和对正义的渴望。尤其当部分硬法束之高阁、而软法又普遍地游离于法治之外时，法律至上的权威就不得不大打折扣。而理性的软法的兴起，能够通过强化法律的正当性来提高法律实效。［3］法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为还要具有合理性，做到合法与合理的统一，才能真正地获得正当性。法官能动地发现法律、理解法律原义是一个十分复杂的过程，不仅仅是事实判断和法律判断的问题，还有一个理性的价值判断的问题。事实上，在司法实践中，法律的解释与适用，决不是一种极为简单的逻辑推论的进程，即不是对某种事实以法律规范形式所作的归纳，而是一种基于理性的复杂的价值选择过程。在法官的判断视野中，价值判断较之事实判断在实现司法权的社会整合功能方面有着更为重要和深远的意义。［4］这就要求作为裁判者的法官在正义理念的指引下，积极的去发现法律，当然这里的法律不但包括硬法，还应当包括游离于法治之外的大量的软法，在硬法不足的情况下，借助于软法努力寻找能够为大多数社会成员所认同和理解的价值判断标准，而不是根据自身的主观臆断任意解释，才能够使法官的能动司法具有一种合理性。

（二）促进司法能动的规范性

司法能动的核心是法官的自由裁量权，软法可以为司法裁量提供一定的标准和依据，防止法官自由裁量权的不作为或滥用，促进司法能动的规范化。法律赋予法官裁量权是要求法官根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对法律争议、纠纷进行裁决。这种“一定的规则”主要就是软法。如最高人民法院制定的司法裁量基准就是专门为规范司法裁量制定的具体判断、裁量标准，司法裁量基准虽然是软法，但在一般情况下，法官办案必须遵循。司法能动在我国是新生事物，为使法院、法官及早掌握司法能动的理念与规则，上级法院应该及时发布指导性文件，完善司法内部指导与约束机制以规范司法能动，例如，面对世界金融危机的预兆，江苏省高级人民法院从2008年9月起，先后出台《关于积极应对当前宏观经济环境变化为促进我省经济社会又好又快发展提供司法保障的意见》、《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》等多个具有软法性质的指导性文件，就司法能动的应对措施范围、应对措施的可操作性、应对措施的重心、应对措施的规范、应对措施的协调等进行指导，使江苏省法院系统在应对金融危机的复杂经济关系中取得了较好的效果。［5］

（三）促进司法能动的开放性

“在回应法之下，法律制度既是目的也是手段，与完全封闭的自治法相比，法律制度变成了一个开放的系统，衡量法律制度的标准和推动法律制度前进的动力因而不仅在法内而且也在法外，看法律制度是否有利于实现社会正义，有利于经济和政治目标的完成。一个开放的法律制度显然要求一个开放的司法权，司法过程再也不能仅仅就法论法，而必须从推动社会进步的角度来能动地行使司法权。”［6］能动司法要求法官不能仅仅就法论法，要充分发挥法律制度的工具作用，在从法律规则中推演具体裁决结果时不单考虑法律条文的规定，应该综合考虑法律原则、社会发展、公民权利等多方面的因素以后作出最后的决定，通过法官创造性的司法活动，促进法治化的实现。软法的创制、实施、解释、适用过程基本上是一个强调双赢的博弈过程，注重对话与沟通，强调共识与认同，能够最大限度地基于合意作出公共决策。［7］司法能动的开放主要是一种认识上的开放，很显然，软法的兴起必然会对法官的认知和裁判产生诸多影响，软法将在司法审判中扮演着重要角色。认识上的开放要求法官除了熟悉普通法律知识和具备一般业务能力以外，还应该对软法的个性特征和创制方式等有清醒的认识和理解，并在自己的思维和行动中自觉的把软法作为一种知识构成或经验法则，丰富自己的思维视角，考虑政策或制度目标的实现，关注司法裁决给社会带来的影响和后果，正确处理好硬法与软法、法律条文与法律原则、法律条文与现实需要等方面的关系，而不是机械地适用法律规则。

三、司法能动的主要软法治理路径

司法的目的和功能不是显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。［8］“除法规规则之外的多种规范资源”，应该属于软法的范畴，软法治理就是法官要在案件处理过程中将软法引入到一定的司法裁决机制中，借助价值衡量等途径，发挥其“软约束力”，从而补充硬法的不足，推动司法目标的实现：

（一）以法律原则指导和规范司法裁量行为

法官能动司法的依据是既能克服法律规则僵化性的缺陷又能避免法官专横或受到各种不当影响的法律原则或标准。“法律是一种过程而不单是规则，它是一种将规则适用于不同情况的辨证过程。”在这个过程中，综合了逻辑、道德和政治等因素的系统的法律原则起着不可替代的重大作用，他们可以“判断、改正甚至消除某些现成的法律规定”，因此，在法律原则指导之下的辨证的法律过程“与教条式地适用法律规则大异其趣。”［9］司法裁决的硬法规则往往是有限的，立法者通常会留给法官广泛的裁量余地。立法赋予法官解决纠纷以广泛的裁量权，一方面有利于司法判决兼顾法的普遍性与法的适用的特殊性的统一，保障法律适用的平等与个案公正的平衡，另一方面有利于调动法官的积极性、创造性，能动地运用自己的法治理念、法律知识和智慧，有效地解决当事人之间的争议，消除社会冲突，构建和谐的法律秩序。在双方当事人就某一法律问题争执不下，而法律对该问题又没有明确具体规定的情况下，法官怎么办，除非将案件推出去了事，其处理，无论是调是裁，都必须适用法的一般原则，如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、平等和反歧视原则、正当法律程序原则等，以及民法中平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。这些原则可以说都属于软法的范畴，其对于公正法秩序的建构、维系和保障，几乎具有与硬法相同的意义。［10］

（二）以法律解释和法律适用追求法律目的的实现

由于立法者主观上水平有限，客观上受到种种制约，立法机关制定的许多法律的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则；还有的法律规定的不严谨、有漏洞、不合法理。［11］这就需要法官创造性地解释法律和适用法律，以最大限度保障法律目的的实现。卡多佐法官指出，“无论是由这个或那个部门，无论是通过成文法还是判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致，那就必须予以修正。这种修正是一项精细的工作，不能由粗心冒失的人来承担，以免过分牺牲确定性和秩序，但也不能因胆怯或懒散而逃避这项工作”。“法律是社会机体的架构，如果有大量受过良好教育，自由而富有创造力的思想家能够根据我们现代的历史学、政治学和心理学知识，致力于追问什么是法律的目的，通过何种途径能够达到这些目的，这会给人类关系的改进带来莫大的好处。”［12］当然，卡多佐法官这样说不是鼓励法官任意解释法律和修正法律，而是要求法官根据法律的目的解释法律和适用法律，在必要时，修正法律中某些背离法律目的的具体规定，以缓和硬法的僵化和可能导致的不公正。近年来，随着我国法官素质的不断提高，他们越来越熟练地掌握了法律解释和法律适用的技巧，在硬法不可避免地存在某些漏洞的情况下，他们能较好地运用软法补充硬法的漏洞，以保证法律目的的实现。

（三）以多元化的“软法律”作为司法能动的考量依据

我国能动司法并不要求法官创造法律或超越法条的规定，但同时亦不主张把法律作为唯一的司法依据，而是强调以多元社会规则、多重社会价值作为司法的考量依据。虽然，法律已成为我国当下的主要社会规范，依法治国也被明确为我国的治国方略，但在事实上，与法律规范同时对社会运行产生重要影响的还有大量的“软法律”。软法律是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。就某些特殊的社会活动和社会行为来说，法律未必是最有实际影响力、甚至未必是最恰当的规范。在社会生活实际受制于这样复杂的规则体系的状况下，司法无法唯法是尊而罔顾其它，因为司法终究是社会生活的延续，社会生活所依据的逻辑和规则也必定应成为司法中所应当考量的因素。在许多场合下，对抗与冲突的各方都能从不同的角度、依据不同的理由找到自己诉求的正当化理据，特别是在疑难案件中，往往会出现合法性与合理性的矛盾，并引发价值冲突，如果在这些案件中法官能够积极的引入软法，并对其代表的价值观念和方法进行权衡，就能有效地避免僵化地适用法律所带来的合法性与合理性的矛盾，使判决在更大程度上得到社会的认可和接受。

（四）以调解或者和解作为常规的纠纷解决方式

司法能动主义在中国的实践形态一个特色之处就是调解手段的广泛运用。换个角度说，中国的法院调解制度和实践丰富了司法能动主义的内涵。和解与调解的解纷方式在整个解纷机制中具有越来越重要的地位和作用。相对于司法判决、行政复议和准司法的仲裁，以和解与调解方式解纷的主要优势是：程序简便、快捷、廉价，解纷的依据、标准适用宽泛、灵活，以化解双方当事人争议为原则。和解、调解之所以能够有效地解决纠纷，不在于其没有规则，而在于其不适用硬的规则而适用软的、柔性的规则。近年来，我国司法机关办案越来越重视和解、调解的作用，法院和解、调解结案率在民事诉讼中甚至超过判决结案率。2010年6月27日，最高人民法院发布《进一步贯彻调解优先、调判结合工作原则的若干意见》，要求“各级法院要深刻认识调解在有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定中所具有的独特优势和重要价值，切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择，自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷”。很显然，调解与裁判比较，其适用的主要是软法而非硬法。在司法实践中，人民法院大量运用软法，在调解领域尤为突出，目前人民法院审理案件百分之六七十的案件都是以调解结案的。调解的时候并不是完全按照法律的规定，如美国的诉辩交易就是典型的软规则。

四、司法能动的软法保障机制的构建

在能动司法的背景下，必须立足于我国司法能动的实际，一方面要承认软法在司法能动中的地位，另一方面也要通过某些制度或机制的建立来发挥软法在司法能动中的作用。笔者认为，目前要正确处理好硬法与软法之间的关系，创设软法治理的政策环境，提高软法的识别和转化技术，建立起正当有效的软法运行机制，这却是不应回避的问题。对于这种保障机制的建立，我认为应着眼于以下几个方面：

（一）权力对话机制

中国能动司法所要解决的核心问题仍然是司法与政治的关系问题，其主旨在于使司法更紧密地贴近于政治全局的要求，更深入地融入到我国政治实践中，努力实现主导政治力量所确定的社会目标。因此，在司法对政治现实保持着丰沛的热情和激情的情况下，应当把握好一些基本性原则，以防止可能出现的偏失。在司法与政治之间，应逐步建立起良性而有序的互动机制。党政组织与司法机构的联系，应当在制度框架中依照相应的程序进行；制度及程序缺失的，应当逐步完善，两者之间的交往必须有明确的规则。［13］近年来中国各级地方法院的“行政审判白皮书”其实就是一种探索在司法与政治之间进行积极对话和沟通的具有软法性质的制度性文件，法院可以凭借这个整体化的表达平台，通过扎实的法律论证和政策建议来获得政治权威的支持，从而为司法能动提供一个良好的政治环境。

“行政审判白皮书”是司法建议权制度化的重要创新，它将司法建议从个案层次提升到年度报告层次，有利于整体观察和系统总结“依法行政”的相关状况。目前这一制度已经在全国各级法院展开，甚至一些区县法院也出台了“白皮书”。“行政审判白皮书”的主要意义在于建构一种法治理性的权力间对话机制。通过这一制度创新，中国司法在公法领域有可能探索出一种国家权力系统要素间积极有效的评价、对话与监督机制，发展出法院系统内部的法律与政策的学习和研讨机制，提升司法的理性化权威，积累司法参与建构和谐社会的制度性经验。“白皮书”的制作过程一般经历了一定地区不同层级法院内部的汇报、调查、研究和研讨，具有较高的法律和政策参考价值，体现了司法的“说理”优势。“白皮书”的制定和实施具有高度的民主性和协商性，主要依靠定期报告制度，以及工作组的检查、评估、公告制度等，并通过人大常委会和相关政党组织的监督，来实现其“软法”的效力。“白皮书”制度将带动中国司法进入一个审判和研究、学习和判断、反思和参与相结合的崭新阶段。

（二）案例指导机制

我国能动司法实施的效果，很大程度上将决定于最高法院对下级法院的指导机制能否有效和恰当建立。在目前二审终审的体制下，缺乏能将具有法律意义的案件上诉到最高法院的机制，也没有“先例拘束”原则的适用，因此可能出现不同地区间的“同案不同判”，甚至会出现同一法院的不同法官、同一法院的同一法官对同样情况的不同判决。这无疑会有损司法判决的公信力。同时，在行政诉讼中，从行政机关的角度来看，会形成“法院本身反复无常”的印象。法院对同样的情况做出不同的判决、对同样的规则做出不同的解释，这还会引发行政机关规则执行中的不统一，影响行政机关对规则稳定性的预期。

在欧洲近代国家形成的过程中，法院曾长期是公共政治权威的最主要的表现形式，是维系国家统一的重要乃至唯一的制度性纽带。由法院在适用法律的过程中，逐步推进一个国家实质性的规则统一，这对于现代国家是极端重要的。这启示我们，通过建立合理的案例指导机制使司法判决能够实现个别性规则上的统一是极为必要的。对于我们这样一个正处在高速发展中的大国而言，规则高度抽象的局面将是长期的，社会关系日新月异的变化导致规则一定程度的滞后也仍将存续很长时间，可以预料，司法能动主义在未来的长时段内将继续保持乃至增长，在此情况下，在实务中发展出“先例拘束”原则的功能替代物是必不可少的，案例指导和其他的软法形式应在此大有可为。［14］如目前各级人民法院开展的陈燕萍司法经验的总结和推广，就是在这方面的有益探索，值得肯定。“陈燕萍经验”彰显了当代中国能动司法的主动性的司法价值，并具有软法意义上的指导和说理功能，提出了中国“好法官”的系统化标准框架，其具体的工作经验和司法技巧值得中国法官尤其是基层法官参考和借鉴。

（三）软法的识别机制

法官在司法能动的社会化过程中，无论通过观察学习还是亲历学习，都会接触到大量的软法，会涉及不同地域或不同行业，不同的软法会对法官产生不同的影响，作为社会个体的法官也会依据一定的标准对软法作区别处理，有些软法为法官所认可或接受，有些则被忽略或排斥，而无论接受还是排斥，法官对于不同的软法的态度已经作为法官的一种知识构成或经验法则，影响着法官的思维和行动。因此需要建立特定的软法识别机制，由法官对案件所涉及的软法进行甄别与确认。

法官认知首先要做的是收集、整理与判断与案件相关的事实和规则信息。其中，事实信息可基于日常经验、证据说明等来确认，法律是国家立法机关制定或认可的，其存在也不需要另行确认。唯有软法这一类规则信息需要相应的识别机制来确认，原因在于，社会中的软法纷繁复杂，具体案件中所涉及到的软法也不止一项，且都从不同的层面对法官认知形成影响。对于法官认知而言，通过某种机制或标准来识别对案件具有实质效力的软法，既是对法官认知的充实，也是对法官认知中软法影响的一种规制。软法的识别机制可以是某种价值标准、可以是某种逻辑方法，也可以是具体的实践方式，如可通过对案件发生地的行业或部门进行调研，或咨询相关的专业人士来确认软法的存在及效力问题。

（四）软法的转化机制

在认识软法的效力和功能时，不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为“法”除了具有“软约束力”之外，也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。［15］在司法能动中，作为软法的范畴，虽然不能直接为法院所适用，但是可以在司法裁判文书的说明理由部分对相关的软法规则进行充分的说理和论证。“法官对法律漏洞补充的行为带有很大自由裁量余地，他可以在各种非正式法源中自由确定。但这种自由确定并不是任意确定，法官必须为这种确定讲清理由，也即要进行详细的正当性论证。如果没有这种正当性的论证，法官自由裁量的行为就可能变成任意、专断的行为，法治在这一领域就可能荡然无存。”［16］通过对上述“非正式法源”中的软法进行法律论证，阐明软法背后所蕴藏的法律精神和价值，将其合理的引入司法裁判中去，从而使软法获得一种间接的司法适用，并产生对外的法律效力。

另外，可通过立法渠道引入软法规则，如经过案例制度的整理加工，适应一个地域或行业的软法已经有了一个系统化的过程。这个时候就该考虑如何将其在法律意义上规则化，将其引入立法进程。通过制定地方性法规、条例、判例指引等赋予其法律意义上的规则的功能。这不仅可以解决司法能动中硬法与软法之间的紧张关系，还可以解决现实中有些软法不具有可操作性的问题，因此，软法和硬法应当互相弥补对方的不足，通过硬法的刚性和强制性防止重大的司法违法行为发生，并对违法者施加惩罚；通过软法的柔性和灵活性对应复杂多变的司法情景、增进司法和相对人的和谐互动。

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