论海域物权制度——以自然资源权属制度为视角*

谭柏平

(北京工业大学人文学院,北京 100022)

海域资源是自然资源的一种重要类型,了解自然资源权属制度的共性与一般规定,有助于对海域物权制度作进一步探讨。

一、对自然资源物权这一提法的质疑

自然资源权属制度是指关于自然资源归谁所有、使用以及由此产生的法律后果由谁承担的一系列规范的总称。它是自然资源其他制度建立和运行的基础,因为自然资源主体及其权限规定如果模糊和混乱,会直接影响国家对自然资源的管理秩序,会造成人们开发利用资源的秩序混乱。自然资源物权制度是中国民法典和物权法起草中不可回避的一个问题。[1]为解决中国现行自然资源权属制度存在的问题,并对自然资源的法律制度性安排和权利义务的重新配置做出回应,有些学者也提出了自然资源物权化理论。然而,在传统民法对物权的分类中很难找到自然资源物权这种提法。[2]在传统民法理论基础上,同时又突破传统民法理论的思维定式,对有关自然资源权属关系所涉及的一些支配性和排他性的权利类型进行合理化的解释和论证,提出自然资源物权的理论观点,是学者做出的一种有益尝试。有学者认为,自然资源物权化就是在尊重自然资源的自然属性和经济规律的基础上,通过国内立法赋予自然资源物权人依法或者依合同取得、在法律规定的范围内按照自己的意志支配法定自然资源、享受其利益并排除他人干涉的特定民事权利的过程。还有学者认为,自然资源物权是在自然资源的开发利用活动中对自然资源的支配性和排他性权利的总称,它是一个内容丰富的权利体系。[3]但自然资源物权理论所体现出来的应该是一个整体的研究思路,对于每一种具体的权利设计而言,必须进行针对性的类型化分析。

不可否认,学界对自然资源物权的提法还存在不少争论。从传统物权理论的内部结构来看,学者们在自然资源所有权方面并不存在过多争论,但在对除自然资源所有权之外的其他用益性质权利的认识角度和研究思路方面,存在着较为明显的差异,目前有代表性的学说主要有“特别法上的物权说”“浮动用益物权说”或“准用益物权说”“准物权说”等。

有学者认为,特别法上的物权是公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利,如取水权、采矿权、养殖权等①除了“特别法上的物权”之外,也有“特别物权”“特许物权”等类似的说法,但其基本内涵是一致的,都主要是从这些物权产生的法律依据而言的。。[4]该理论认为这些物权主要是由矿产资源法、水法、渔业法等特别做出规定的,因此,可以将这些权利统称为特别法上的物权。

有学者认为,特别法上规定的这些民事权利主要依据特别法而成立,其现实存在除当事人达成合意外尚需取得有关行政部门的许可(颁发许可证),其标的物一般为动产,并且通常是直接作为初级产品由权利人取得。但是,这些权利仍属于财产的权利,是非债权性的财产权,具有物权性。依物权法基本理论,这些权利不是所有权,也不是担保物权,更不是依占有的推定权利,因此,唯有把它归入用益物权才为妥当,但由于其又具有与一般用益物权不同的特殊性,因此,可称之为“浮动用益物权”或“准用益物权”。[5]

有学者是从准物权的角度去认识和理解这类权利的,认为准物权不是属性相同的单一权利称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。[6]

有学者认为特别物权就是准物权。[7]

笔者对自然资源物权的提法持谨慎的态度。在自然资源权属制度中,除自然资源所有权之外,与自然资源利用有关的权利主要分为两种类型:一类纯粹属于传统民法的用益物权范畴②为使问题简单明了并突出重点,在此没有讨论担保物权的问题。;另一类即上述的准物权或特别法上的物权③这种类型的权利,究竟是称为准物权还是特别法上的物权,都不重要。。认为“资源他项权利是对公有资源的非所有利用,完全具备传统民法理论中用益物权的对他人之物使用和收益的基本特征,所以资源他项权利也属于用益物权的范畴”的观点,笔者不敢苟同。

如果要提出自然资源物权化观点的话,不能泛泛而谈,必须具体问题具体分析。笔者理解的“自然资源物权化”应该是:在与自然资源利用有关的权利类型中(或称自然资源使用权),对本来就应该属于用益物权的权利类型要正本清源,“去公留私”,必须要使之“物权化”,即恢复其传统民法的本来面目,去掉其中不必要的行政干预成分。而对于准物权,则不能一味地“物权化”。笔者不赞成准物权仍然属于物权范畴的提法,认为准物权与物权的概念不存在任何包含的关系,两者的差异是明显的:第一,准物权依据特别法而设立,而物权依据私法而设立④所谓物权者,乃系指特定之物归属于一定权利主体之法律地位而言的。。[8]14第二,准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。国家行政许可的根据,并不是出于自然资源所有者的身份,而是出于社会公共事务管理的身份。而物权的设立不须经过行政许可,当事人进行主义是物权设立之要义。第三,准物权是一种带有公私法兼顾性质的权利类型。准物权是一种民事权利,但规制准物权的特别法是从社会公共利益出发的,其立法目的是为了保证自然资源合理使用和可持续利用。而物权法则完全是私法,追求个体经济利益的最大化是其立法目的。第四,作为准物权标的物的自然资源,在法律上视为消耗物,设立准物权的直接目的,是将作为标的物的自然资源在不改变其物质属性的前提下,直接作为初级产品而取得。而作为物权中用益物权标的物的自然资源,在法律上视为不可消耗物,对标的物的使用是在保持法律上认定的标的物原来状态下的使用,使用期限届满之后,作为标的物的自然资源在还能保持其原有状态及功能的情形下返还给所有权人,并且不是为了在标的物上直接取得自然状态的初级产品。第五,在对标的物进行有效利用的价值取向方面,准物权强调对标的物进行合理使用与可持续利用。而物权中的用益物权则强调在不变更具体用益物权设立目的的前提下,对标的物的充分利用。[9]

综上,自然资源使用权、准物权与物权三者并非包含关系,自然资源使用权与物权是一种交叉关系,其交叉部分属于用益物权范畴,必须物权化。但是,即便将自然资源在整体上作为一个研究对象,体现整体研究思路的自然资源物权观点,也有值得商榷之处。自然资源物权的观点就是要回归到传统私法的范畴中,强调自然资源物权支配性与排他性的属性。然而,纯粹在私法的范畴寻找理论突破点以及寻找解决问题的思路的这种尝试,能否达到理顺自然资源权属关系、实现自然资源可持续利用的目的尚无定论。笔者认为,近代的民法制度尤其是物权制度,直接体现了功利主义的价值观,在此价值观的指引下,容易鼓励和纵容人们对自然资源的掠夺性开发利用。尽管在相关的权利类型设计方面,近代的物权制度通过一些用益物权或准用益物权的权利设计去规范对自然资源的利用行为,但是,长期以来围绕自然资源展开的制度设计是以实现物之经济效益最大化为目标的。对于一般作为社会财产的物来说,如此制度设计的初衷理所应当,但对于自然资源而言,其消极作用难以估量。[10]自然资源不等同于一般的物,其承载的社会功能是多样化的,自然资源一方面固然可以成为个体追逐经济效益的目标,但另一方面,保持自然资源的可持续利用与实现社会公共利益的目标,是十分必要的。因此,不能完全用传统私法的物权制度对自然资源权属制度进行理论上的解释。与自然资源使用有关的权利制度适当运用公私兼顾的方法,借助行政许可等公权力量,也不失为一种明智的选择。

二、海域物权概念成立的可能性

(一)海域物权概念的内部结构

海域物权制度是与自然资源物权制度密切联系的一个概念。海域物权的概念能否成立,与自然资源物权概念能否成立一样,先要分析其内部结构。

对海域所有权的归属问题,已经没有争论。而对于海域使用权是否具有物权性质的问题,这与海域本身的特性有关。与土地资源类似,海域本身既是一种自然资源,又是其他自然资源的载体。由于海域空间分布和存在介质条件的特殊性,多种资源共处于一个空间区域内,具有很强的复合性。因此,海洋资源的利用不得不都要以海域的使用为前提,所有的海洋资源利用活动都必须在海域空间内进行。海域使用权的确认是海洋资源使用的前提,没有海洋空间利用的许可,一切海洋资源的利用活动都是空谈。而海洋本身又蕴藏有丰富的生物资源和非生物资源,可以被人们开发利用,因此,一些海洋资源利用活动除了取得海域使用权外,还需取得海洋资源开采权,即获取这些海洋资源的权利。据此,与海域资源的利用有关的权利可分为两类:第一类是海域使用权,第二类是以海洋资源的采掘为目的的权利①第一种类型的海域使用权仅是从狭义上理解的,第二种类型的权利也可归属于广义上的海域使用权的范畴。。笔者认为,第一种类型的海域使用权是一种典型的用益物权,属于传统物权的范畴;第二种类型的权利以海洋资源的采掘为目的,如海洋捕捞权、海洋采矿权等,这类权利属于准物权的范畴,而不是一种传统的物权。

民法上物权的设定,一是取决于必要性。民法主要是对稀缺的自然资源设定物权。历史上,海域长期以来不具有稀缺性,但近年来随着海水养殖、海上旅游、海岛开发等活动的迅速发展,海域资源的稀缺性日见突显,客观上需要物权立法及时予以规范。二是取决于可行性。长期以来,人类对海域基本上是处于难以控制或处置的状态,海域物权难以设定。随着科技进步,人类对海域的控制能力大大增强。海域资源同土地资源类似,同样具备特定化的前提。对于土地资源的特定化问题,学者们一般认为:“绵延无垠之土地,在形式上或物理上本非独立之物,但依社会经济观念,仍可依人为方式予以划分,而按宗登记,赋予地号,则各该地号之土地自得分别成立物权。”[8]20同样思路可以适用于海域,通过目前已经达到的一些技术手段,完全可以对海域的位置、界址、面积、使用期限、海域等级等指标进行人为确定,完全可以满足物权的特定化要求。在中国,海域资源的特定类型登记、海上执法均已成为现实。最关键的是,海域作为传统物权中用益物权标的物的“物”,本身就是一种不可消耗物,对标的物“海域”的使用,不会改变其原有状态,不会降低其使用功能,使用期限届满之后,能够完好无损地返还给所有权人国家。所以说,海域使用权是一种典型的用益物权,可归属于传统物权的范畴。但是,海域可以有多种海洋资源利用方式,不论是生物资源还是非生物资源都交织重叠在一起,分布界线不清楚。因此,除了海域使用权外,还存在大量的如海洋捕捞权、海洋采矿权等以海洋资源的采掘为目的的权利,其目的不是通过对海域本身的使用来获取收益,而是为了在海域中(可视为另一种方式的海域使用)直接取得赋存于海域中的自然状态的初级产品,如石油、天然气、盐、金属矿石等。如果从民法的视角看,这些权利不属于物权法的范畴,不是物权,而是一种准物权。

综上所述,海域物权的成立是有条件的,即只是在海域本身作为一种自然资源,作为物权标的物的“物”的情形下,才能成立。而海域如果只是作为其他海洋资源的载体,与海域的利用有关的权利,其成立的目的在于采掘海域赋存的自然资源,此时对海域的“使用”就不能成立民法上的物权。正如有些学者所言,不能因为海域对其他类型自然资源的承载,就想当然地把那些以对其他类型自然资源的采掘为目的的权利设计也作为海域物权看待,这不仅在理论上无法自圆其说,更会在实践中导致严重的权利冲突。从与传统民法物权理论衔接的角度来说,海域物权不以“对物的采掘”为目的,这也就在一定程度上决定了对海域的开发利用保持了其原有赋存状态的不变,基本吻合传统民法物权理论中对用益物权的要求。因此,除所有权之外,围绕海域开发利用所产生的海域使用权是符合用益物权的理论特征的,无论从理论上还是在实践中都完全可以将其归纳到用益物权的基本范畴之中。

(二)海域物权制度的基本内容

海域物权是在海域的开发利用活动中直接支配海域并享受其利益的权利。对海域的支配性和排他性是该权利的基本属性。根据《中华人民共和国海域使用管理法》(简称《海域使用管理法》)的相关规定(第6条、第16条、第17条、第19条至第21条、第23条、第27条、第30条、第31条),海域物权制度的基本内容是:在海域所有权归属方面,国家是海域所有权的唯一主体,国务院代表国家行使国家海域所有权。同时,国务院授权省级人民政府行使除国务院审批项目用海范围以外的审批权限,即中央、省(自治区、直辖市)、设区的市和县(市)四级政府都享有审批权,并分享海域所有权的财产收益。在海域使用权归属方面,由于国家不可能以其名义使用全部海域,具体利用海域的主要是单位和个人,这就要求实行海域所有权与使用权分离的原则,法律对单位和个人使用海域的权利予以明确界定,建立海域使用权依法取得、统一登记、合法流转与保护制度。

三、建立和完善海域物权制度的意义

海域是一种与土地法律性质相同的不动产。1993年5月,国家海洋局和财政部根据国务院的批复颁布了《国家海域使用管理暂行规定》,在规定“海域属于国家所有”的基础上提出了“海域使用权”的概念,并实行海域使用审批和有偿使用制度,初步建立了海域物权制度。但鉴于该部门规章效力层次较低,而国家海域所有权及使用权问题关系中国生产资料所有制的根本问题,关系国家自然资源归属和利用秩序的重大问题,1998年国务院机构改革以后,国务院有关部门配合国家立法机关启动了统一规范海域物权制度的立法工作。2001年10月,全国人民代表大会常务委员会审议通过了《海域使用管理法》,明确规定海域属于国家所有,专章规定了海域使用权,建立了海域使用权登记制度,赋予海域使用权人各种保护其权利的法律手段。

《海域使用管理法》的制定和实施是中国明确主张海域国家权益、强化海洋综合管理、有效维护海域使用和海洋资源开发秩序的关键性措施,不仅为中国海域使用规范化管理奠定了坚实的法律基础,而且以特别法的形式确立了海域物权基本制度,体现了物权法的法律精神和实质,具有十分重要的意义。

第一,建立和完善海域物权法律制度,确立国家作为海域所有权人的法律地位,有利于完善中国社会主义公有制,健全海域作为国有资源性资产的监管机制。

第二,建立和完善海域物权法律制度,将用海行为所产生的民事法律关系纳入法制化轨道,有利于建立长期稳定的海域使用秩序,维护包括渔民在内的海域使用权人的合法权益。

第三,建立和完善海域物权法律制度,为优化配置海域资源提供了制度保障,有利于实现海洋资源的综合利用和统一管理,促进海域的合理开发和可持续利用,推动包括水产养殖业在内的各类海洋产业的有序发展。

第四,建立和完善海域物权法律制度,有利于清晰各种海洋资源利用法律关系,建立科学完善的自然资源法律调控体系,并进一步完善中国民法的用益物权体系。海洋资源利用活动的多样性,决定了各种海洋资源利用关系的不同法律性质。海域物权制度的确立,使海域物权法律关系与因海洋资源利用产生的其他权利法律关系(如探矿、采矿、捕捞等)相区别,从而使各种公法上的权力以及私法上的权利相互之间能够得以清晰地分辨,以避免各种权力和利益之间的相互冲突,为海洋资源法律体系的科学设置创造了条件。中国海域物权制度与中国现行土地物权制度相配套,已经构成了中国土地和海域所有权、用益物权的完整的物权制度,再加上调整资源利用关系的其他法律制度,共同形成了中国科学、完善的自然资源法律调控体系。

受长期实行的计划经济体制影响,中国对海域资源的保护过多偏重于行政模式,忽视了财产权的功能,一直没有承认海域使用权是物权的一种,使得这种权利无法产生对抗第三人的效力,这对权利人的保护非常不利。随着市场经济的发展,海域使用权需要进入市场,这就需要在法律上承认它是一种独立的物权。《海域使用管理法》可以说是中国有关自然资源法律制度方面的一个重大进步,但是,这部法律并没有从性质上明确海域使用权究竟是不是一种独立的物权。而且,由于在海域使用权性质方面缺乏严格的界定,导致了一些海域使用的“三无”现象,对海洋资源保护造成了非常不利的影响。因此,这个问题确有必要在物权立法中做出一个正面的回应。还有学者从保护海洋资源和环境的角度,论证在物权法中规定海域使用权也是极为必要的。

海域使用权问题是物权立法需要解决的重大课题。把海域当做一项财产,甚至是一项不动产来设立物权制度,即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权,从外国法律看来是没有先例的。制定《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)的立法活动不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性,必须对那些符合物权法理并且适应中国社会经济生活发展需要的物权法律制度进行整理,在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下,将其纳入物权法体系。对待海域使用权制度,就应当采取这样一种立法态度。因此,大多数学者认为,《物权法》草案规定海域使用权为一种物权,虽然面临着诸多挑战,但具有重要的理论与现实意义。这是最具有中国特色的立法模式,是《物权法》立法上的一个突破,既丰富了整个物权法体系,又对整个物权法的现代化起到很重要的促进作用。

四、《物权法》与海域使用权制度的完善

(一)《物权法》关于“海域使用权”的争论

对《物权法》是否规定海域使用权以及如何规定,存在过五种不同的意见:一是沿袭传统,对海域使用权不作任何规定;二是将海域使用权分解,纳入农业用地使用权、建设用地使用权之中;三是把海域使用权规定在特许物权中;四是在用益物权部分对海域使用权作原则规定;五是在用益物权部分对海域使用权设专章规定,使其成为与建设用地使用权、农村土地承包经营权并列的物权。从法律性质上讲,海域物权制度与土地物权制度大体相同,海域使用权与土地使用权一样,也是一种重要的用益物权。为使海域使用权在今后的行使过程中得到有效的保护,促进海域的合理开发和可持续利用,毋庸置疑,将海域使用权制度写入《物权法》是非常必要的,目前,学界对这一点也基本有了共识。问题是,《物权法》究竟应该如何规定海域使用权?

鉴于海域使用权制度自身具有的体系性、特殊性等,中国许多学者主张,海域使用权制度应在《物权法》中以专章单独规定,但一些具体问题还有待进一步研究和探讨。有学者主张,在《物权法》用益物权一编中专门设立一章,将海域使用权作具体规定,其条文可以安排在地役权一章之后。另外,海域使用权设立后,涉及转让和抵押的问题,海域使用权可以抵押。对于海域使用权的内容,有的学者认为可以简单规定,只要单独设立这一部分,哪怕条文不多,讲一讲海域使用权都很有意义。有的学者认为可以详细规定,因为海域使用权的内容很复杂,应该把海域使用权的基本内容,包括如何取得、如何有偿使用等等,都作具体规定。笔者赞成在《物权法》中单列一章规定海域使用权制度的方案,与只做出原则性规定比较,单列一章的方案可以把《海域使用管理法》原有规定不足的地方加以弥补和完善,应该是最佳选择。可惜,新颁布的《物权法》没有采纳这种方案。

尽管承认海域使用权是一种物权,理论上还有很多问题需进一步讨论。比如,根据《海域使用管理法》规定,通过审批加上公示就可以设立海域使用权,这和物权的设定方法就不完全相同。单纯的审批加公示有很多弊端,审批只是一种单方的形式,不能通过双方合议表现出来,一些需要在合同中明确的有关使用的具体问题,包括海域使用权人的权利、义务、违约责任等,很难在审批过程中作出要求。另外,关于海域使用权的出租、抵押、最高期限的设定,使用期满如何处理等,这些问题怎样纳入整个物权制度体系中来,都有待于进一步研究和探讨。

(二)《物权法》关于“渔业权”的争论

在《物权法》草案征求意见过程中,对于是否应该把“海域使用权”和“渔业权”同时写入《物权法》的问题,学界一直存在不同的意见。持赞成观点的学者,坚定地支持将渔业权或者渔业养殖权写入,其最主要的理由是创设渔业权有利于保护渔民的利益。有学者认为,养殖用海是海域使用的类型之一,海域使用权包括养殖权。渔业权只能定位为捕捞权,性质是特许物权,为了避免实践上的混乱,可像采矿权一样,在《物权法》中明确规定“捕捞权”,而不笼统规定为“渔业权”。

持反对观点的学者认为,渔业权和海域使用权的冲突是完全可以规避的,《物权法》草案应该大胆地舍弃渔业权或者舍弃渔业养殖权,合理地规划和设计海域使用权。早在2005年9月26日在青岛举行的海域物权法律制度学术研讨会上,一些专家学者就提出,《物权法》不应对渔业权作出规定。有学者认为,海域使用权制度已经解决了渔业养殖海域的物权保护问题,并在《物权法》草案中得到了确认,因此为解决陆地国有水域(如湖泊、河流)的养殖以及其他开发活动的用益物权问题,可以考虑在《物权法》中创设“陆地水域使用权”。如果《物权法》对海域使用权和渔业养殖权都做出规定,两种用益物权规定的内容有相同之处,法律的科学性就会成问题,就有必要考虑取一舍一。

持反对观点的学者又有两种分歧意见,一方认为“渔业权中的渔业养殖权”是用益物权;另一方不承认“渔业养殖权”是用益物权。反对者的理由归纳起来包括:一是认为保护渔民利益未必需要创设渔业权,正如同保护农民利益未必需要创设农业权、保护牧民利益未必需要创设牧业权一样。二是认为“渔业权”(尤其渔业捕捞权)不是用益物权。渔业权不管是渔业养殖权或渔业捕捞权,均不存在特定的独立之物,很难产生排他支配的可能性,尤其是渔业的捕捞行为更多地发生在外海、公海。国家对内水、领海享有海域所有权,但对于外海、公海却不存在所有权的基础,而没有所有权基础,就无法产生作为他物权的用益物权。三是认为如果单独规定渔业养殖权,就会否定海域使用权,而倘若没有以海域使用权为支撑的统一制度安排,那就会出现不同类型的、叠床架屋式的物权类型,增加不必要的法律成本。因此,渔业养殖问题到底是采取渔业养殖权还是海域使用权,这不仅仅是一个法技术问题,还存在一个法价值的判断问题。四是认为渔业养殖权在事实上已经被现有的不动产物权体系吸收了。养殖行为不管是发生在陆域还是海域都可以细分,比如在海域范围内的养殖,养殖者通过获得海域使用权就可以实现物权保护。五是认为渔业权是一项行政许可权,是对资格的认证。对于渔业权的问题,实际上已经在立法上处理过了。在《海域使用管理法》出台之前,2000年修订《中华人民共和国渔业法》(简称《渔业法》)时,立法机关就把《渔业法》中的“养殖使用证”变成了“养殖证”,因此,渔业养殖权不一定要写进《物权法》。有学者考虑,为使从事渔业养殖的自然人或法人了解其在从事渔业养殖中所享有的各种权利,也可在《物权法》附则中规定,“有关从事渔业养殖的权利,适用渔业法、海域使用管理法和农村土地承包经营法的规定;渔业法、海域使用管理法和农村土地承包经营法没有规定的,适用本法的有关规定”,从而明确要从事渔业养殖的自然人或法人。首先应该根据渔业法取得渔业养殖资格,并接受渔业行政部门的监管;其次应该依据海域使用管理法或农村土地承包经营法取得海域使用权或陆地水面使用权。

针对有些学者在《物权法》中规定“渔业权”的主张,由王利明教授主持的中国人民大学民商事法律科学研究中心“海域使用权研究”课题组完成的《海域使用权研究报告》分析认为,民事主体从事水产动植物的捕捞大多并不局限于特定水域,因此“渔业权”主要是指民事主体在特定水域从事水产动植物养殖的权利。该“渔业权”根据其设定的水域不同,可以区分为三种类型:一是在陆地水面设定的“渔业权”,二是在中国内水和领海设定的“渔业权”,三是在其他海域设定的“渔业权”。其中,第三种类型的“渔业权”,由于其所设定的海域并非所有权的客体,该类型的“渔业权”当非物权,自然不属于物权法调整的对象;第一种类型的“渔业权”在中国现行法律框架内,主要通过“土地承包经营权”予以调整;第二种类型的“渔业权”应纳入海域使用权进行调整,建立统一的海域使用权制度。

笔者认为,海域使用权作为一项独立的用益物权类型,其可以直接与“农地承包经营权”和“建设用地使用权”等用益物权类型相并列,而无须再行细化。由于“渔业权”的内容是养殖权与捕捞权,而海域使用权已经把作为用益物权的海域养殖权吸收,把行政许可性质的捕捞权排除在外,因此,把海域使用权作为一个统一制度写入《物权法》不会和渔业养殖权冲突,其原因是:海域使用权是取得海域,至于取得海域以后的用途,只与用海类型有关。《物权法》没有必要摒弃海域使用权的概念,而分别规定渔业养殖权、盐业用海权、航道通行权等,否则与物权法作为民事基本法的地位不相符合。

(三)《物权法》对“海域使用权”和“渔业权”的最后规定

《物权法》草案的最后两稿对“海域使用权”和“渔业权”的规定仍没有定论。《物权法》草案在全国人大常委会讨论过程中,有些委员认为,《物权法》既规定了“海域使用权”,又规定了“渔业权”,这是违背一物一权原则的,建议删去渔业养殖权;有些委员建议在渔业养殖权的基础上增加规定捕捞权;国家海洋总局要求删去渔业养殖权;农业部要求删去海域使用权。[11]经协商,国家海洋局也不再坚持专章规定海域使用权。最后法律委员会建议,保留草案五次审议稿关于海域使用权的规定;将渔业养殖权依据渔业法的规定修改为:“从事养殖和捕捞的权利,适用渔业法等法律规定;渔业法等法律没有规定的,适用本法有关规定。”

随着2007年3月16日《物权法》获得高票通过,有关《物权法》中“海域使用权”与“渔业权”的争论可暂告一个段落。《物权法》第122条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护。”这是对海域使用权的原则性规定,具有重大的进步意义。第123条规定:“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”该条规定没有整体提出渔业权的概念,这是一个进步,与上述讨论的结论吻合。但是,把不同性质的两种权利——养殖权与捕捞权——不加区分地一并在“准物权”条款中作了规定,这可以说是《物权法》的一个遗憾之处。况且根据特别法优先原则,养殖权首先应该适用《渔业法》的规定,而《渔业法》又是从行政管理而不是从物权的角度来对养殖权进行规范的,这样就完全抹杀了养殖权的用益物权属性。

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