浅析不动产登记的法定公证前置

王晓慧(江苏省徐州市贾汪区司法局 江苏徐州 221011)■文

浅析不动产登记的法定公证前置

王晓慧(江苏省徐州市贾汪区司法局 江苏徐州 221011)■文

Statutory Notary Preposition for Real Estate Registration

不动产变动法律制度涉及到每个公民的切身利益,保障交易安全和效率是立法者矢志不渝的追求。本文分析法定公证制度的可行性和必要性,提出构建我国的公证前置审查模式,包括法定公证的适用范围、责任保障机制、公证核实权重新定位、部分法定公证事项收费的调整以及其他配套措施,将公证前置实质审查与登记机关的窗口审查相契合,实现审查业务的分流,确保合同的效力,贯彻公示公信原则。法定公证以实体法为依托,通过限制形式自由,实现实质上的真正自由。

一、引言

登记是具有相对性的债权向具有绝对性的物权转变的联系点,使私人个体之间的信任转化为一种公信力。随着房地产业的日益繁荣,不动产登记需求不断增长,而我国没有统一的不动产登记法,现行登记暴露的问题不断显现。正如学者所指出的:我国登记制度存在着“五不统一”,登记的法律依据不统一、登记机关不统一、登记效力不统一、登记程序不统一、权属证书不统一①吴玉萍:《房地产产权变动法定公证制度研究》,四川大学出版社2006版,第31页。。法定公证制度是指为防止侵害合法权益和影响社会秩序的结果发生,法律、法规规定一些重大复杂的法律行为、法律事实和文书必须经过公证才能发生效力的法律制度②张文章:《公证制度新论》,厦门大学出版社2008年版,第138页。。国外法定公证制度在不动产登记中发挥了积极作用,弥补登记的不足,对于建立“小政府、大社会”的格局,积极推进服务型政府建设,减少行政肆意干预私权,使公权力真正回归民众具有不可替代的独特价值。而我国公证立法长期滞后于实际的现实需求,以致很多问题得不到有效合理解决。我们呼唤我国公证行业的华丽转身,积极发挥其独特功能,为经济发展保驾护航。

二、法定公证的必要性和可行性分析

第一,法定公证有利于贯彻公示公信原则。公信力的法律机理在于:对于不动产登记,只要有登记存在,法律就拟制与登记内容相对应的实体法律关系存在③马栩生:《登记公信力研究》,人民法院出版社2006年版,第17页。。而私权的确认和公示公信力效果的确立及维持必须依赖于不动产变动原因行为的真实、合法性,如果公示的内容是虚假、无效的或可撤销的,那么公示则失去了存在之基。公证的公信力来源于国家授权,国家信用较任何个人信用而言更具有优越性。公证是中立且权威的评判平台,能够提供专业的法律服务,有效保障公示内容的真实性,为公信力提供强大的基础支撑,从而为提高登记的公信力提供有效的保证。

第二,法定公证能够实现公权力与私权利的的分离和债权与物权的有效衔接。现代公证制度的核心是独立和自治,其依法设立、独立运行、履行公共职能,公证能够减少政府对经济的直接干预,弥补登记审查的不足,淡化行政色彩,建立强有力的权力分立机制和科学合理的权力配置机制。

第三,从法经济学分析,法定公证能够提高交易效率。公证的好处在于减少搜寻成本,在陌生人社会交易过程中能够获得直接的保证甚至是强有力的执行证据,使当事人获得相对廉价而且可以预期的成本,并且可以准确评估自己的商事交易成本,避免成本的不确定性和沉没性④张文章:《公证制度新论》,厦门大学出版社2008年版,第83～84页。。

第四,公证具有完善的任命、年度考核、错误救济赔偿。当前,公证从业人员是法律方面的专业人员,职业素养高,能够承担起合同审查的专业要求;公证机构具有独立性,职业保险使其具有独立承担赔偿责任的能力。从公证司法实践来看,公证近些年来在遗嘱、继承、城市拆迁、经济适用房购销、大中型和重点建设项目招投标中发挥了积极的作用,为法定公证发展作出良好的社会铺垫,公证前置的审查模式具备一定的社会接受心理。

三、法定公证前置的立法设计

我国目前对法定公证的范围没有明确、统一的界定,相关配套保障制度和措施存在立法空白,加快建立科学、完善的法定公证制度是我国立法和司法实践的迫切要求。在法定公证的具体立法中,应对相关民商事法律予以修改或在《不动产统一登记法》或《物权法实施细则》中对法定公证予以单章或单节规定,明确法定公证的范围以及与其他配套制度,提高法定公证立法的效力等级。

(一)法定公证的合理范围

法定公证的范围决定法定公证的可行性,是需要认真加以探讨的问题。根据不同学者观点和中国公证发展的现实情况,结合具体公证实际工作,从公证行业中立地位和法律专业的优势角度分析,笔者提出法定公证范围如下。

1、国家作为行为主体一方的重大不动产交易合同

此类项下合同种类主要包括:建设用地使用权出让及转让、重大建设工程招投标、经济适用房购销、重大项目政府采购招投标合同等。此类合同往往关乎民生问题,主体具有特征性,客体涉及公共财产,若由登记机关进行审查则存在诸多办案难题,容易出现“国家自己审查自己”、“既是运动员又是裁判员”的情形。

2、不动产的继承、遗嘱、赠与、遗赠

在继承中,需要对继承人的资格、遗产情况、放弃继承权是否自愿、放弃继承声明书的真实性、被继承人生前是否有债权债务以及继承人对此的意见、继承人有无依法丧失继承权的情形进行一一细致审查;赠与合同要充分理解赠与人的意思,平衡双方利益,对当事人是否有赠与能力、赠与是否附有条件、赠与物的范围进行审查;对遗嘱、遗赠扶养协议的效力、涉及的财产是否属遗嘱人个人所有、法定继承人中有无缺乏劳动能力又无生活来源的人员都要进行核查。此类事项,法律关系常常非常复杂,登记机关人员缺少专业的法律知识难以把握,如果处理不好,将引发家庭矛盾,不利于社会的和谐。

3、不动产抵押合同

抵押是最重要的担保方式,能够保护债权实现的全面性和稳定性,但抵押行为远比交易行为复杂,对设定房地产抵押的原因、抵押是否自愿设定、抵押物的现值及使用情况、有无重复抵押、当事人对抵押合同条款是否清晰、抵押人对抵押财产是否有处分权等都需进行重点审查。所涉及的法律关系非法律专业人士常常难以把握,审查不清容易对当事人和社会带来严重的纠纷隐患。

在实践中曾接触过的下则案例证明了不动产抵押合同引入法定公证的必要性。刘某作为甲有限责任公司股东以公司房产作为抵押向乙公司借款200万,至江苏贾汪公证处办理房产抵押登记公证,刘某向公证处提交了房产证、土地证、工商营业执照、组织机构代码证、借款合同等材料,公证员对其材料进行一一审查,根据我国《公司法》第四条:“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。第十六条规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。公证员要求刘某提供甲公司股东会议记录以确定公司决议情况,经审查,股东会议记录真实存在且有股东签名。为进一步明确股东人数,公证员要求调取甲公司在工商局提交的公司章程。经耐心而专业审查,公证员发现甲公司在工商局提交的公司章程上印鉴与刘某办理公证提交的工商营业执照、组织机构代码证等材料上的印鉴不一致。通过公证机构核实,刘某所在甲公司由于欠大量外债现已进入破产清算程序,由破产清算管理人接管,公司公章、钢印、土地证、房产证、组织机构代码证等相关材料已交由破产清算管理人。刘某想在此期间进行借款诈骗,骗取他人钱财后携款潜逃,遂伪造了工商营业执照、组织机构代码证等材料,但并不知晓办理抵押借款公证需要提供公司章程以确定股东人数,遂被公证员专业、细心的审查发现印鉴的不一致性。此案中,刘某的诈骗行为被公证处前置审查发现,保障了交易安全,避免登记错误,减少对方当事人财产损害,有效预防了社会纠纷,公证的作用得以彰显。

4、房屋拆迁等时过境迁难以收集证据的

随着社会经济发展,各级政府加快棚户区和旧城改造,人们生活环境更舒畅。但由于利益驱使和法律规范的缺失以及我国住房保障措施的不完善,近几年由于拆迁引发的矛盾纠纷接连不断。在拆迁补偿问题上,由于具体操作不透明、不规范,被拆迁户之间同等条件下奖励标准不一致,被拆迁群众特别是同类地区被拆迁群众对拆迁安置补偿费用相互攀比的心理容易引发矛盾和纠纷。公证在此时可以提供一个信息公示平台,被拆迁者在公证机构可以查阅了解他人的安置情况,加强沟通,有利于体现拆迁的公平、公开和效率,减少矛盾和纠纷。

5、涉外不动产产权变动的法律行为

一是由于国际惯例。对于涉外的重大不动产民事法律行为,各国一般都要求适用法定公证,基于对等原则,与国际接轨,我国也应适用法定公证。二是保护当事人利益和国家公共利益。法律的任务在于解决利益冲突、实现利益平衡,涉外不动产往往对交易当事人影响重大,需要认真审查以确保当事人意思表达的真实性,防止不平等交易。同时由于具有涉外因素,一些情况下对公共利益有一定影响,我们应在尊重文化、价值差别的基础上更好规范商业秩序,完善对国外经济危机的风险防范机制,保护我国的公共利益。

6、其他法律、行政法规规定必须公证的事项

为保证立法的科学性和完善性,在其他一些领域涉及到社会公共利益的重大合同,可以进行法定公证前置,以此作为兜底条款。同时,为保障立法的完善和效力等级的一致性,笔者认为,法定公证事项应由法律、行政法规进行规制。一方面,可以提高法定公证的立法等级。另一方面,使法律体系具有协调性,防止同一事项在一省市内不需进行法定公证而在另一省市内要求强制进行公证的情况发生。

(二)法定公证前置的费用制度

公证机构具有非营利的性质,其费用收取应体现“经济原则”和“便民原则”。目前,委托、遗嘱、声明公证都是计件收费,能够减轻当事人负担,但在实践中证明财产继承、赠与和遗赠,按受益额的2%收取,最低收取200元,笔者认为,此种规定不够细致。由于目前我国财产继承、赠与、遗赠都需进行法定公证前置,此类案件数量庞多且办理人员一般都是基层百姓,所以有必要适当调整财产继承、赠与和遗赠类公证费用,具体可以参照土地使用权出让、转让,房屋转让、买卖类公证费用,将费用按受益额的2%收取的统一规定改为按受益额分不同档后分别按一定适当比例收取,体现定价的科学性。同时为社会公共利益需要,针对棚户区和旧城改造房屋拆迁带来的不动产变动进行公证时,笔者建议可以适当降低公证费用,以适应困难群体的公证需要。

(三)法定公证实质审查的保障机制

1、公证机构核实权的重新定位

公证机构的核实权是进行实质审查的必要保障,既是公证机构的权利,也是公证机构的义务。在公证机构行使核实权时,相关单位和个人应予以积极配合。然而,在实际办理公证中,公证机构的核实权往往不能得到落实,调查权弱化,公证员在调查取证时常遇到障碍,严重影响了公证办理进程。

笔者建议,在现有立法的基础上,应完善相关配套制度,强调有关权力部门的协助义务;应如实反映情况,提供有关资料,并对其提供资料的真实性和完整性作出承诺。相关部门若不履行协助义务,可以通过其上级主管部门发出协助核实的通知书,或赋予公证机构一定的司法建议权,从而保障核实权的真正效力。同时完善我国婚姻、户籍等登记制度,使其规范化管理,便于当事人和公证机构查询、复印,保证公证的真实性、合法性。

2、公证员队伍建设

实质审查往往需要对合同主体、内容、意思表示等方面进行细致审查,对公证员专业要求高,所以必须加强公证员队伍建设。一是完善公证员准入机制和考核培训机制。提高考核任命公证员的标准,细化考核任命程序,控制考核任命的比例。二是加强公证公信力建设。完善公证监管制度,强化监管措施,发挥司法行政机关、公证协会和公证机构质量监管的职能作用。三是落实奖惩机制。健全完善错证假证追究机制,严肃查处违规办证、出具错证、假证等行为。

目前,在一些公证机构对公证员实行按办证收费进行提成的工资发放形式。笔者认为,此种工资制不符合公证机构的非营利特征并且违背公证活动的客观规律,削弱和淡化了其对公证本质的理解,往往动摇公证的中立性地位,从而降低公证的公信力。所以,笔者建议为保证公证质量,形成良好的激励机制,可以将公证员收入分配体系改为:岗位工资+目标考核+福利。具体可以根据公证员的职称、职务、办证质量、出勤、有无投诉等方面进行综合考量,同时给予公证员以较高的社会地位,提高公证的公信力。

(四)法定公证的责任机制

1、当事人异议程序

为保证公证的公平正义,必须给予当事人及利害关系人对公证机构作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证文书的决定有提出异议的权利。根据我国《公证法》第三十九条、四十条、《公证程序规则》第六十七条第一款、《民事诉讼法》第二百一十四条第二款规定,在我国当事人可以通过请求复查、提起民事诉讼和向公证协会投诉等方式获得救济。有权利必有救济,为保证公证的正确性,应将当事人的异议程序规范化,将具体申请程序、调查程序、裁决程序细化,详细规定办案期限,及时有效地保护当事人的救济权利。

2、法定公证的责任体系

公证责任制度作为公证制度的重要组成部分,其合理构建,有助于提高公证的社会公信力。笔者认为,必须对公证的法律责任主体、责任范围、赔偿保障机制进行分析。

从责任主体来分析。《公证法》第四十三条规定:“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的,由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后,可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”此条明确了公证机构是对外承担责任的主体,公证员在公证处内部承担责任。

从法定公证赔偿的范围来分析。由于法定公证作为登记的前置程序,当事人物权变动行为受公证和登记机构双重审查,若存在登记内容与事实不符,就存在公证机构和登记机关赔偿责任分担问题。笔者认为,若登记是由于登记机关形式审查错误所致,应根据《物权法》第二十一条相关规定,登记机构应当承担赔偿责任,登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。若登记错误是由于前置审查的失误所致,则应由公证机构承担赔偿责任。

从公证赔偿的来源分析,应当从公证收费和执业保险两个方面来完善。司法部颁布的《公证赔偿基金管理试行办法》明确规定,公证机构每年年初应当按上一自然年度公证业务收入总额的3%一次性提取公证赔偿基金。《公证法》第十五条规定:“公证机构应当参加公证执业责任保险。”公证赔偿基金和公证执业责任保险有效解决了公证机构承担民事责任的能力问题,为当事人提供了全面的权益保障机制。

四、结语

公证作为一种高效的ADR(Alternative Dispute Resolution可替代性纠纷解决方式)手段,在社会主义法治进程中发挥着不可替代的作用。加快建立科学、完善的法定公证制度及其相关配套保障制度和措施,是我国立法和司法实践的迫切需求。不动产登记制度涉及面广、内容复杂,将公证前置实质审查与登记机关的窗口审查相契合,实现审查业务的分流,构建健全的物权登记体制,整合各种社会资源。我们呼唤我国公证行业的华丽转身,积极发挥其独特功能,使公证与调解、仲裁、诉讼、执行共同形成中国特色的预防和解决民事纠纷系统,迎接民主、法治的民生时代,愿公平正义光辉普照。

(责任编辑 赵海鸥)