再谈海运提单中的管辖权条款问题*

李守芹

(青岛海事法院,山东青岛 266062)

海运提单中的管辖权条款问题是一个老问题,同时也是一个常说常新的问题,目前在中国理论与实务部门仍未取得共识,故有探讨、划一的必要。据笔者的观察和思考,要准确把握提单管辖条款是否构成了提单当事人之间的“书面协议”、进而有效的“书面协议”等问题,关键是准确理解、把握住如下几个关键环节:其一,提单管辖条款的内容是否属于《提单法》强制或任意调整的对象?其二,在此结论为否定的情况即按“缔约自由”的原则来衡量下,提单管辖条款能否构成提单当事人之间自由缔结的有效的“书面协议”?其三,影响提单管辖条款效力的其他一些特别因素。笔者拟就上述问题表达看法,在谈这些问题之前,还应确定支配管辖关系的法律。

一、支配“管辖”问题的法律

提单关系多具国际或称涉外因素。笔者所谈的提单管辖条款问题,也限定在涉外提单关系领域。而欲探讨提单管辖条款的效力等问题,则首先应寻求支配该条款效力等的法律。

众所周知,世界各主权国家均对自己的司法管辖权包括有关提单纠纷的管辖权作出明文规定/判定,故当一国法院遇到提单中的管辖权条款的抗辩或释明时,最终要解决的问题是,其有关该提单纠纷的法定管辖权是否也已被排除。目前多数国家(澳大利亚、芬兰等除外)均无关于提单管辖权条款效力问题的明文规定,各国对提单管辖权条款的态度多体现在法院判决之中。[1-2]管辖问题系诉讼程序是否得以提起的先决问题,其本质上为一“程序性”问题,故世界各国包括中国一般均以法院地法作为支配管辖条款/协议包括提单中的管辖条款效力的法律,以维护本国的司法程序。这应是一个不争的事实。

确定支配效力的法律原则既已确立,笔者即在以中国法律作为支配效力的法律的前提下,剖析提单中的管辖条款的效力问题,同时适当参酌国际社会的相关立法与实践。

二、提单管辖条款的内容是否属于《提单法》强行/任意调整的对象

为叙述方便,以下将调整提单关系的《海牙规则》及具有相同精神的国内提单立法、包括《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第四章等规定的原则、内容、基本精神等均简称为《提单法》,除非届时对此有特别的说明。

无论是根据《中华人民共和国民事诉讼法》(简称《民诉法》)第242条还是第28条的规定,作为一种管辖协议或条款都应是当事人之间的一种“书面协议”。那么,提单管辖条款能否即构成提单当事人之间的一种“书面协议”呢?

当事人之间是否存在一个“书面协议”,本应是一个不难判断的“事实”问题,但在面对“提单管辖条款”的判断时问题就不那么简单了。因为提单关系有时并非一单一关系,而系一种复合关系,特别是作为提单关系方的(非托运人的)提单受让人更未参与提单的制作,但《提单法》却规定其受让提单后即应受提单关系的约束。由此可见,提单权责的确立并非全由当事人约定,相反,多由法律设定。因此,对提单关系方权责内容的考察,不应仅仅局限于当事人“意思自治”的领域,而应开阔视野,全方位地进行。当然,这也并非无规律可循。因为从最广泛的意义上来说,合同义务系由如下三部分构成:当事人间的自由约定、法律关于合同义务的任意规定、法律关于合同义务的强行规定。[3]而以此标准来判断、确认提单管辖条款究竟是否构成提单当事人的合同义务亦即“书面协议”的话,关键是要深入、系统考察其是否构成了《提单法》强行或任意规定的内容,或提单当事人自由约定的内容。

提单管辖条款是否构成了《提单法》强行规定的内容?众所周知,《提单法》的立法宗旨,重在国际海上货物运输领域限制当事人的缔约自由,从而强行设定了提单当事方的权责,特别是强行规定了承运人最低限度的责任与义务、可享有的免责范围和对货损的赔偿限额等,则提单当事人这些权责即属法定的、强制的、不可卸免的,也是最低限度的,其意义和功能与传统海事法下的默示权责相同:即使当事人之间没有约定,或如提单受让人那样对签单过程及内容并不知情,也不能排除当事人间的该种权责,该种权责自然成为契约的一部分;当事人免除或降低该种权责的约定无效。

《提单法》的相关规定,特别是《海商法》第78条的下述规定同样体现了该种原则与精神:“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系,依据提单的规定确定。”这是问题的一方面。

另一方面,《提单法》对当事人缔约自由的限制也是有范围/限度的,即《提单法》的强行规定是仅限定在其所直接调整的提单关系,亦即围绕国际海上货物运输中的货物的装卸、运输、交付及与此相关的提单的签发、流转、缴回等权责关系之内的。而显而易见,提单管辖条款的基本功能只是预设了提单纠纷发生后的管辖法院,则其内容显与提单的主旨即海上货物运输无关,因而有人将其称为提单的“附属性条款”。职是之故,《提单法》,包括《海商法》多未对有关提单纠纷的管辖问题作出规定,即未将该内容纳入自己强行调整的范围。当然,也有个别国家如澳大利亚强行规定了提单条款不得排除本国法院对提单纠纷的法定管辖权,从而基本上否定了提单管辖条款的效力。另外,《汉堡规则》在这方面是个例外,其相关的主旨与意义容后述之。

当然,像《提单法》这样强行设定提单当事人,特别是事先不知情的提单受让人的权责,容易造成对当事人的不公,而为平衡当事各方的利益,以利提单流通,《提单法》在强行设定当事人权责的同时,也设定了一些保障提单受让人权益的制度。这其中最主要的是提单的文义性制度等。而这一制度的存在也会最终对提单管辖条款效力的确认带来相关影响。

综上可得的简单结论是:提单管辖条款的内容不属于《提单法》强行规定范围,构不成提单当事人必须承担的权责。那么,提单管辖条款的内容能否构成《提单法》关于当事人权责的任意规定的事项呢?由上述情况已可获知,第一,《提单法》基本上属于一种“强行法”,故所谓的“任意规定”事项与其本旨根本就不相合。第二,也未在《提单法》中发现对提单当事人在提单中设定管辖条款的“任意”授权,故提单管辖条款亦构不成《提单法》关于提单当事人权责的任意规定的事项,其同样不属《提单法》调整范围。

在此需要特别说明的是,以上结论不适用于《汉堡规则》。因为,该规则于第21条既明确列明了一些法定管辖基准,又允许当事人选择诉讼,则管辖问题就既构成了该规则强行调整的对象,也构成了其任意调整的对象。不过,该规则在多数国家、包括中国并未获得适用,则不能以此来衡诸中国的提单管辖条款问题。

三、提单管辖条款能否构成当事人之间自由缔结的有效的“书面协议”

既然提单管辖条款既构不成当事人必须恪守的《提单法》强行规定的事项,又不属于《提单法》任意调整的范围,则要判断、确认该等条款能否构成当事人之间的“书面协议”、进而有效的“书面协议”,关键就只有看其能否构成当事人之间自由缔结的有效的“书面协议”了。

而上已述及,提单关系有时可能属一种“复合关系”,即既包括承运人与托运人之间的提单关系,也包括承运人与提单受让人之间的关系,而提单在这两种关系中所承担的使命与扮演的角色是不尽相同的,故以下即区分这两种情况分别讨论。

(一)承运人与托运人提单关系下的情况

由于提单是在承运人与托运人间的海运合同的履行过程中制作、签发的(即在提单签发前承、托双方已有海运合同存在),且提单的制作某种程度上讲可说是承、托双方合作、配合的结果,托运人对提单的内容应为知情,故对承、托双方来说,提单应是他们之间海运合同的“最佳证明”:如果有充分的证据证明双方有不同于提单记载的“约定”时,则应以双方的“真实约定”为准;如果没有其他不同于提单记载的约定时,则提单就成为他们之间权义关系的“最佳证明”。而以此标准来衡量,提单管辖条款应可构成承、托双方的“书面协议”。惟提单关系要受《提单法》的强行调整,管辖问题又是中国诉讼法等规定的事项、受其制约等。故提单管辖条款尽管可构成承、托双方的“书面协议”,但却不一定能构成“有效”的书面协议。该种“协议”的有效性要受诸多限制。而系统说来,在中国,限制提单管辖条款效力的因素主要有以下几项。

第一,《海商法》等《提单法》的强行规定。中国制约提单条款效力的法律,首先是《海商法》第四章(第七节和第八节除外,下同)有关提单关系及(国际)海上货物运输合同关系的强行规定,特别是其第44条、第45条的规定。故只要有《海商法》第四章规定的强行适用,则提单管辖条款即有可能被认为违反了该章的规定而被确认为无效。这其中较常被援用的事由包括:当事人之间争执的标的额很少,比如才几千美金,却要托运人到几千公里之外的承运人所属国或船旗国去诉讼,即有可能被认为有减低承运人责任的可能而被确认该提单中的管辖条款无效。对此,有香港专家即认为,因提单中的管辖条款有使承运人减轻责任的可能,“因此,世界上承认《海牙规则》的国家都不会承认其效力”。[4]尽管话颇绝对,但却也道出了真谛。中国海商法协会秘书处就这一问题向主要航运国家的调查结论,亦较好地说明了这一点。同时需要说明的是,提单管辖条款的效力不受《海商法》第四章强行规定制约的例外情况是,涉及提单争议的内容不属于其调整范围,如延滞费纠纷、运费纠纷等。

第二,《民诉法》《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)有关管辖等规定。其主要包括如下几方面:其一,按《民诉法》第242条的规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。故提单中选择的诉讼地与提单争议能否构成“实际联系”,就成了提单管辖条款能否被承认的又一关键因素。而能否构成“实际联系”的判断标准,似又可参照《民诉法》第241条、第25条的规定确定。唯应注意的是,《海诉法》第8条又特设规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权”。则当提单的承、托双方均系外籍,而提单管辖条款选择中国法院为管辖法院时,该管辖条款的效力即不受《民诉法》规定的“实际联系”条件的限制。其二,同是根据《民诉法》第242条的规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,选择中国法院为管辖法院的,不得违反该法关于级别管辖和专属管辖的规定。而此对提单中的管辖条款来说亦然。惟在中国目前的海事司法中实际上并不存在级别管辖问题,《民诉法》《海诉法》规定的专属管辖事项又基本上与提单纠纷无涉,故《民诉法》对管辖协议的这一限制条件于提单管辖条款似无适用的余地。但应注意的是,根据《海诉法》第4条及最高人民法院的相关司法解释,中国海事诉讼实行“专门管辖”制度,则在承、托双方的提单中的管辖条款选择中国法院为管辖法院时,是否不得违反该“专门管辖”制度又成了理论和实务部门必须回答的问题。而从专门管辖的性质与功能等角度看,结论应是肯定的。其三,根据《海诉法》第3条、《民诉法》第236条的规定,中国缔结或参加的国际公约优先于该两部法律适用,由此可得出一个必然结论是,提单中的管辖条款不得违反中国已缔结或参加的国际条约,否则无效。总之,在中国,虽可确认承、托双方间的提单中的管辖条款可构成他们之间的“书面协议”,但该等管辖条款的效力却是要受较大的限制与制约的,这也与国际社会普遍做法较一致。各国法官对该等条款有效与否有很大的裁量权。[2]亦有专家称,对有的国家法官的自由裁量权来说,提单中是否设有管辖权条款没有实际性区别,只是当事双方的举证责任不同而已。[5]

第三,可导致提单管辖条款无效、失效或无法执行的其他因素。除上述的法定事由对提单管辖条款效力的限制外,尚有其他一些因素可能导致该等条款的无效、失效或无法执行。其主要者如:选择的管辖法院不存在,或无权受理提单项下的争议;管辖条款内容矛盾,无法执行,如并列而非选择地选择了两个管辖法院等;因战争、瘟疫、种族歧视等因素的存在,当事人无法到协议法院进行诉讼;一方当事人不顾管辖条款向非约定的法院起诉,对方当事人对此非但不提出异议,反而积极应诉的(《民诉法》第234条对此已有明文规定);承、托双方以新的协议变更或否定了提单中的管辖条款等。而当提单中的管辖条款因上述这些原因之一导致无效、失效或无法执行时,其法律意义与不存在该等条款相同。

(二)承运人与提单受让人提单关系下的情况

以下为叙述方便,将承运人与提单受让人间的提单关系简称为“承、受双方的提单关系”。显而易见,在承、受双方的提单关系中,由于受让人并未参与提单的制作,且在其受让提单前对提单条款内容并不知情,而提单的制作、签发系承、托双方合作的结果且基本上由承运人主导进行,故在该种情况下,承运人要主张提单中的管辖条款是其与受让人“自由”签订的“书面协议”显然是行不通的,不能被认可的。反之,若受让人主张提单管辖条款的存在及有效性,而根据“禁反言”的原则,承运人是难以作出该等条款不存在或无效等抗辩的。一句话,由承、受双方提单关系的性质(特别是双方在提单关系中的地位)、提单转让的法律后果及提单的文义性效力等所决定,在该种提单关系中,除非提单受让人主动认可了提单中的管辖条款,否则该等条款是构不成承、受双方间自由签订的“书面协议”的。为支持这一结论,以下再从三个方面简要论之。

第一,从承、受双方提单关系的法律性质、进而双方在该种提单关系中的法律地位看。关于提单的法律性质,理论和实务部门的看法不一,所持观点较多,但基本可分为合同关系说与证券关系说两大类。而关于承、受双方间的提单关系似只有证券关系说才能讲得通,因为,提单受让人并未参与提单的制作且在受让提单前对之并不知情,在该情况下仍认定承、受双方为一种合同关系显然讲不通。而主张承、受双方的提单关系为一种证券关系主要包含如下几层含义:该种提单关系系基于提单签发、受让的事实及法律的强行规定而产生的,而非基于当事人的约定;提单关系的转让,是依据提单的可转让证券性而转让的,受让人受让提单即取得提单项下的权责,不用通知承运人,亦无需受让人的“意思表示”;提单关系的证明,是由提单自身来完成的,提单在表示、公示其权责的同时,也证明了其权责;提单权利的行使需凭提单为之;提单权责的内容以其文字记载为限,此也即是提单的文义性的表现;提单关系受《提单法》的强行调整,但这种调整是以提单主旨即海运货物的装卸、运输、交付关系等为限,而提单管辖条款显然不包括在内。这就清楚表明,在该等提单关系中,提单管辖条款显然不属于承、受双方必须履行的内容,同时其也并非双方自由签定的“书面协议”。

第二,从受让人受让提单的法律后果看。关于受让人受让提单亦即提单转让的法律后果,是一个多年来争议不一的问题,但以下两个原则似应能获得较普遍的认可:一是受让人受让的权责范围应以《提单法》强行调整的范围为限,而不在该调整范围内的管辖条款等自不能随提单的转让而强行转让至受让人。这主要是由该等提单关系实为一种证券关系的属性所决定的。二是受让人的权益应受《提单法》等的特别保护。因受让人尽管未参与提单制作,但仍应受其约束,故为平衡当事各方的关系与权益,以利提单的流通,法律在强行设定该种关系的同时,也强行设定了一些特别保护受让人权益的条款,如《海商法》第75条至第78条等规定即是,而这又构成了提单的文义性效力。总之,由提单转让的这两条原则所决定,不属《提单法》强行调整范围内的管辖条款的内容是不能随提单的转让而强行转让到受让人一方,成为其必须履行的义务的一部分的;该等管辖条款自也不是承、受双方自由签订的“书面协议”。

第三,从提单的文义性效力看。承、受双方的提单显为一文义证券,双方的权责完全以提单上记载的文义为准,不受提单上文字以外事项的影响。而法律确认某些证券为文义证券,主要是为了切实保护证券受让人的利益,进而促进这些证券的流通。同样,提单的文义性效力也重在为保护善意的提单受让人而设,故在一般情况下,承运人不得为自己的利益授用这一效力原则,而唯有善意的提单受让人可为自己的利益授用这一原则。而将这一效力原则运用到提单管辖条款方面的话,则可推导出的基本逻辑结论如下:善意的提单受让人可主张提单管辖条款的有效或无效、以保护自己的利益;而承运人一般不得主动援引这一条款来保护自己的利益,除非提单受让人已明确认可了这些条款,并且,当善意的提单受让人主张这一条款的有效性时,承运人一般不能作出否认其有效性的抗辩。

以上结论与国际社会一些学者的观点亦较一致,如有新加坡学者即称,当提单中订有管辖权条款,而该管辖权条款又不同于托运人与承运人之间来往函电中的管辖权条款时,当争议涉及托运人和承运人时,提单是运输合同的最好证明。如果托运人与承运人达成不同于提单条款的管辖协议,则适用该协议。如果提单已经背书给第三人或交给收货人,提单则成为承运人与第三人之间的合同。如果承运人希望将其与托运人约定的管辖权条款引入到与第三人的合同中,由于对不了解条款的第三人强加条款是不公平的,法律不允许承运人这样做。但是,如果第三人希望援用托运人合同中的管辖权条款,则其可以这样做。[6]

四、影响提单管辖条款的法律效力的特别因素

以上所谈是确认提单管辖条款法律效力的一般原理、原则与内容,而实务中尚有一些影响该条款效力的特别情况,现择其要者简析如下,而且,以下所谈既适用于承运人与托运间的提单关系,也适用于承运人与提单受让人间的提单关系。

(一)航次租船合同管辖条款能否有效并入提单

按目前中国的通说及英、法等国的理论与实践,若航次租船合同下签发的提单的合并条款系使用了一般的用语,如“租船合同中的所有条款、条件和免责事项,均适用于提单,并视为并入本提单”等,则只有与提单主旨即与海运货物的装卸、运输、交付等有关的租约条款才能有效并入提单,而那些与提单主旨无关的条款,即所谓的“附属性”条款如管辖条款等则不能有效并入提单,而要使这些“附属性”条款也能有效并入提单,则只有在提单中用清楚、明确的文字对其予以订明。对此也有持反对意见者,其基本观点是,提单合并条款的宗旨是统一出租人的运输责任,故只有与运输直接相关的条款才能并入提单,管辖条款等不属于与运输直接相关的条款,不属于可并入的范围。既然不能并入,就不仅仅是笼统的合并条款不能将其并入,不管多么明确、清楚的表述都不能达到并入的目的。那种一方面承认管辖等条款与运输无关,另一方面又认为其可用明确的文字表述并入提单的观点是自相矛盾的。[7]笔者以前也是持“通说”观点的,现在看来还是“反对者”的观点更接近真理。这主要是由中、英等国对此所持基本法律理念不同所导致的。在中国的法律框架下,提单关系系由《提单法》强行设定的,同时也就决定了其适用范围也是强行划定的,而不由当事人自由约定。管辖条款等自不属其强行调整的范围,当事人也不能通过自己的行为而将其纳入到该强行调整范围之中去,故租约管辖条款等从根本上讲就不能并入到提单关系中去,而只有那些属于《提单法》强行调整的内容才能并入到提单中去,这才是问题的根本所在。

(二)提单欺诈案中管辖条款的效力问题

可能被认定为提单欺诈的,主要有伪造提单、预借和倒签提单、无单放货等,可说是形式不一。而由提单欺诈的特殊性所决定,对该种纠纷是否会对提单管辖条款等的效力产生影响看法不一。有观点认为,提单欺诈案实为侵权纠纷案件,故已不能再适用拟用来解决合同纠纷的管辖等条款。[8]而笔者认为,尽管同为提单欺诈案,其诉因亦可能不尽相同,故应从具体案件的诉因出发,确定相关提单欺诈案的管辖条款是否业已被排除。

就伪造提单纠纷案而言,将伪造提单的行为界定为一种典型欺诈,应是能获得普遍认可的。而在该种完全以提单作幌子的特殊侵权纠纷案中,提单已不能作为确定双方权责的依据自明,其管辖条款更无适用的余地。就预借、倒签提单纠纷案而言,关于此种行为法律性质,在中国主要有违约责任说、侵权责任说、违约责任与侵权责任竞合说、缔约过失责任说等观点。笔者主张责任竞合说。《中华人民共和国合同法》亦对合同当事人之间违约责任与侵权责任竞合的产生及其解决作出明文规定。既然在该等纠纷中同样存在责任竞合问题,则司法机关应根据当事人具体选择的诉因以确定管辖等:当其选择侵权时,即应排除提单管辖条款的适用;当其选择违约时,则适用上述的确定提单管辖条款效力的一般原则。就无单放货案而言,无单放货的情形亦很复杂,其既可能产生违约责任,也可能产生侵权责任,还可能产生责任竞合,难以用一种责任模式统括之。司法机关似也只有根据当事人具体选择的违约或侵权的不同诉因,按上述原则确定提单管辖条款的命运。

(三)相应的“担保关系”的介入能否对提单管辖条款的援用产生影响

此问题多因诉前扣押船舶等保全程序的运用而引起,在该等程序中,承运人(被申请人)或保赔协会等通常会提供担保,以便船舶获释。同时,又往往不顾当事提单中载有管辖条款等现实,在担保函中明确指明该担保只能用作满足受理该诉前保全的法院判决之用,并表示愿意接受扣押法院的管辖。而从根本上来说,承运人等欲保留援用提单管辖条款的权利,则其即不应做上述表示;其作了上述表示,则表明了其对援用提单管辖条款权利的放弃。英国法院即曾将类似上述担保函的内容,解释为构成在保全法院提起诉讼的协议,从而否定了提单中的管辖权条款。[6]而根据《海诉法》第19条的规定,结论则可能恰好相反:即使在提供上述担保函的情况下,当事人之间的管辖条款等也不能当然被排除,因为,采取保全措施的海事法院并未取得对该纠纷的管辖权。而这在实务中恐要带来许多不好协调的问题。

五、结语

综上所述,因提单管辖条款的主要功能只是预先设定了解决提单纠纷的法院,故其构不成《提单法》调整的、当事人必须履行的强行义务,同时其也不是当事人选择履行的任意义务。由于提单是在海运合同的履行过程中制作、签发的,且某种程度上是承、托双方合作的结果,故提单管辖条款可构成承、托双方的“书面协议”,但其要构成“有效”的管辖协议还需该等条款的运用不降低或可能降低承运人的法定责任,不违反中国有关协议管辖的“实际联系”、级别管辖、专属管辖、专门管辖等管辖规定,不违反中国缔结或参加的有关国际公约的规定等,同时还有其他一些因素可导致该等条款的无效、失效或无法执行。

提单管辖条款不构成承、受双方的“书面协议”,但受让人可主张该条款的有效或无效以保护自己的合法权利。在考察、确认提单管辖条款的法律效力时,有时还可能受到一些特殊因素的影响,如航次租船合同中的管辖条款能否有效并入提单、提单管辖条款在提单欺诈案中的地位、相应的“担保关系”的介入能否对提单管辖条款的援用产生影响等,这些都是在考察、确认提单管辖条款法律效力问题时所应综合考虑、判断的。

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