从人权的国内保护视角谈我国散杂居少数民族权益的法律保障

彭 谦,商万里

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

人权的国内保护，有广义和狭义之分，广义的人权保护是指主权国家在其属人和属地范围内，为促进、尊重、实现和保护人权，根据本国国情，确立相应的政治、经济、社会、法律制度，要求国家采取积极的行为，保障人权的实现；狭义的人权国内保护是指主权国家在其属人和属地范围内，通过立法、司法和行政的方式，保障人权不受侵害的行为[1]288。

当今世界大多数国家几乎都是多民族国家，单一民族国家已寥寥无几。一国内的少数民族在诸如语言权利、资源开发及利益分配权利方面经常会与国家的主体制度发生冲突，由此产生一系列重要问题，包括潜在的分裂问题。在现代社会中，少数人权利问题已是一国民族关系的突出问题。因而，在多民族的国家里，公正、民主的法律制度不仅要保障属于广泛意义上的个人基本权利，还应当保障属于某种差异群体的特殊权利。

自新中国成立以来，中国政府就非常重视保护少数民族权益，确立了民族区域自治制度来保护少数民族的各项权益。然而，对于我国散杂居少数民族，即居住在民族自治地方以外的少数民族和居住在民族自治地方内但不是实行区域自治的少数民族，法律给予他们的保障尚无系统条文。根据资料统计，在我国大陆散杂居少数民族大约有三千多万，约占整个少数民族人口的三分之一。现在，随着我国经济改革的不断深入，散杂居少数民族被置于一个尴尬的地位，他们不能享受到民族区域自治制度所带来的各种特殊权益，因而散杂居少数民族有边缘化的趋势，其权益需要得到国家法制的保障，以法律的形式规定散杂居少数民族应该享有的各项权益，这本质上要求从立法、司法及行政上消除不合理的障碍，获得法律救助。这既是广大散杂居少数民族的迫切要求，也是社会发展的客观趋势。

一、散杂居少数民族权益的立法保障

新中国建立以后，根据我国各民族大杂居、小聚居，相互交错居住的分布状况，党和国家在大力推行民族区域自治政策，全面保障自治地方少数民族的平等权利和民主权利，扶持和帮助少数民族发展经济、文化和各项社会事业的同时，高度关心和重视散杂居少数民族工作，大力促进散杂居少数民族经济文化事业的发展，为此制定了一系列方针、政策和法规，采取了一系列重大措施和工作步骤，尤其是党的十一届三中全会后，全国各地根据党和国家的民族政策，为促进散杂居少数民族的平等、团结、进步事业的发展，做了大量卓有成效的工作，积累了极其丰富的实践经验，使散杂居少数民族沐浴着党和国家民族政策的雨露、阳光，生活在平等、团结、互助、友爱、和谐的祖国民族大家庭之中。

但是，散杂居少数民族人口相对较少，占各地的人口比例也很小，而且居住地域广阔而分散。散杂居住在城市或农村里，所以，各地散杂居少数民族权益的立法保障一直是一个难题。这是难题，却涉及到散杂居少数民族的切身利益。

散杂居少数民族权益的立法保障是指对我国境内散杂居少数民族权益予以立法层面的保障。目前，我国已在法律体系方面初步形成了散杂居少数民族权益的法律法规体系。从立法的主体来看，有全国人民代表大会制定的法律法规，有各级地方立法主体所制定的地方性法律规章条例[2]。

依据中华人民共和国宪法以及各项法律法规，散杂居少数民族的权益一般包括：

平等权利；参政权利；族籍权利；发展经济文化的权利；选举权利和被选举权利；保持或者改革自己的风俗习惯的自由权利；使用和发展自己的语言文字的自由权利；宗教信仰自由的权利等。

我国1982年底以前，中国有权制定法律的只有宪法确立的最高国家权力机关——全国人民代表大会。1982年12月，五届全国人大五次会议通过了新中国的第四部宪法。这部宪法授予了全国人大的常设机构——全国人大常委会部分立法权。同时规定，国务院和省、直辖市的人民代表大会及其常委会，民族自治地方的人民代表大会等单位，有权制定行政法规、地方性法规和自治条例。后经修改的地方组织法又增加了省、自治区人民政府所在地的市和经过国务院批准的较大的市的人大及其常委会的立法权限。这是时代的进步，也是客观需要之使然。随后，各少数民族地区相继制定了一些法律法规，对进一步发展少数民族经济、维护少数民族的切身利益起到了积极的作用。如，在政治权利保护方面，1997年通过的《广东省散居少数民族权益保障》第5条规定：“散居少数民族人口较多地方的人民代表大会中，应当有一定比例的少数民族代表。”1998年北京市制定了《北京市少数民族权益保障条例》、2000年重庆市制定了《重庆市散居少数民族权益保障条例》，2001年，吉林省制定了《吉林省散居少数民族权益保障条例》；在族籍权利方面，吉林省制定了《吉林省散居少数民族权益保障条例》，第5条规定：“散居少数民族公民的民族成分，以国家确认的民族称谓为准。民族成份的恢复或者改正，由县级以上人民政府民族事务主管部门会同公安、人事等有关部门按照国家规定办理。”但是，对于我国更多地区的散杂居各民族却没有享受到以上这些地区的权益。而随着经济的进一步发展，改革开发步伐的进一步深化，流动人口的不断增加，这些散居民族会进一步地被边缘化，处在一个十分尴尬的境地：一方面他们保持着自己民族的心理认同，另一方面在享受实际权益时，他们处在汉族及其他多数少数民族之中，不能充分享受到自己民族的各项权益，因此，“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中，自以为是其他一切的主人，反而比其他一切更是奴隶。”[3]这种心境可以描述当前散杂居少数民族心里状态。

同时，少数民族“散居化是民族进程中的一个重要规律。”[4]这一规律在传统社会向现代社会的转型过程中具体表现为各民族人口的多向流动。我国正处在重要的社会转型期，农、牧区人口向城市“上行”流动，西部地区民族人口向东部城市“东行”流动已成为现实中人口流动的重要特点。而且，这种流动所涉及的人口数量、流动范围越来越大，流动频率越来越高。在这些地方他们是事实上的“弱势群体”(张海洋2010)，需要保护。然而到目前为止，各地区并未形成系统完整的散杂居少数民族立法保护体系，因此，对于边缘化的少数民族权利的立法保护问题，任重而道远。

从法理的角度来看，散杂居少数民族以上这些权益应当在国内人权立法保护下获得立法权，立法主体需要按照规范、理性的方式吸纳国内人权立法并科学立法[1]302，为国内散杂居少数民族的权益的立法保障提供法律基础。做到以《宪法》为核心，以国家民委颁布的《民族乡行政工作条例》及《城市民族工作条例》为基础，发挥立法主体与客体的共同作用，建立散杂居少数民族权益的法律保障体系，把人权的国内保护落实到实处，突出对少数民族特殊权益的保障，才能维护国家的和平稳定与国家安全。

二、散杂居少数民族权益的司法保障

所谓“司法”就是“执法”，即，行使法律权力，是与立法、行政相对应的一个概念。一般来说是指“法院、检察院依照法律对民事、刑事案件进行侦查、审判。”[6]在现代法制国家，司法保障是人权国内保护最重要的方式。国内法院的正常功能的发挥是实现国际人权法案的最重要的最有效的方式。司法保障机制的重要性历来被国际人权公约所强调，它是衡量一个国家法制化程度高低的基本标志，也是人权保障水平的基本标志[1]305-306。故人们在谈到司法时常说： “司法是社会正义的最后一道防线”。[7]8

当前，我国对散杂居少数民族权益采用的是部门法立法保护措施。当宪法中规定的基本权利为民事法律化、具体化之后就变为民事权利，进而获得对抗一般民事主体侵害的效力，而在司法救济方面，受害人可以援用民事诉讼的方式获得司法救济。这是我国目前散杂居少数民族权利民事救济的基本原理。一旦涉及到民事与刑事方面的救济，就会涉及到相关的司法程序，如，检察院侦查、法官审判、律师辩护、契约公证、仲裁等。就我国广大的少数民族地区来讲，绝大部分地区与我国宪法和民族区域自治法所规定的相关制度是相吻合的。而对于散杂居少数民族中相关的司法制度，我国也予以特别的司法保障。我国少数民族的分布特点是大分散、小聚居、交错居住。就目前来讲，我国现有155个自治地方，包括5个自治区，30个自治州，120个自治县(旗)。44个少数民族建立了民族自治地方[8]469，现在我们国家还有将近3000万左右的散杂居民。为了保障他们的权益，又建立了1200多个民族乡，是民族区域自治的补充。[8]488这充分体现了我国政府尊重人权的国内保护。

但是对于边缘化的散杂居少数民族来说，由于这些地区历史上政治、经济、文化、教育上的差异，理想中的司法保障同现实之间的差距在有些地区还是比较明显的。为了缩短这种差距，首先，我们要相信少数民族自己可以管理好自己的事情，要充分相信少数民族人民的执法能力。“3·14”事件之际，云南迪庆藏族地区的稳定就是明证。中国是全体中国人民的中国，不是某一个民族的；其次，在散杂居少数民族权益的司法保障方面亟待解决的应当是少数民族执法队伍的建设，提高散杂居少数民族的整体素质。

三、散杂居少数民族权益的行政保障

毋容置疑，国家行政权在实现人权、保障人权的过程中必须并且能够发挥积极主动的作用。同时，如果这个权力过分强大，在社会管理过程中也完全可能被滥用，成为侵害人权、阻碍人权实现的祸害。所以，行政权力的运行要遵循法律优先、法律保留和比例原则，把行政权力限制在法治精神之内，以保障人权的实现[1]310。

法律优先原则是“法律的精髓与灵魂。”[9]39我国散杂居少数民族在我国的社会发展中，在过去、现在及将来都具有十分重要的地位和作用。中国实行单一制国家结构形式下的民族区域自治。宪法和法律不仅赋予少数民族参与管理国家事务的平等权利，而且赋予建立民族自治地方的少数民族管理本民族事务的自治权。宪法和民族区域自治法规定：“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。自治区、自治州、自治县的人民政府的其他组成人员，应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。民族自治地方的人民政府实行自治区主席、自治州州长、自治县县长负责制。自治区主席、自治州州长、自治县县长，分别主持本级人民政府工作。”[10]200-201同时，自治法第十八条规定：“民族自治地方的自治机关所属工作部门的干部中，应当合理配备实行区域自治的民族和其他少数民族的人员。”[10]200-201这些规定，从法律上确立了少数民族当家作主。总体来看，在民族地区，少数民族干部的比例与少数民族人口所占比例基本相当；同时，我国政府也十分重视散杂居地区的少数民族干部。1993年9月发布实行的《民族乡工作条例》和《城市民族工作条例》也明确规定：民族乡乡长应由建乡少数民族担任；乡人民政府其他工作人员的配备，应保证建乡少数民族公民占有一定比例。少数民族人口较多的城市的人民政府，少数民族聚住的街道的办事处，以及直接为少数民族生产生活服务的部门或单位，应配备适当数量的少数民族干部。这些规定为依法行政，保障人权提供了保证。因为法律保留原则要求行政行为有法律依据，及行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能做出行政行为，否则就构成违法[11]。行政机关的行使应服从代表人民意志的立法机关所指定的法律，包含行政机关在制定行政法规时也必须服从以宪法为顶点所构成的法律体系。同时，行政比例原则有要求行政主体在实施行政时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。比例原则包含三方面的内容，即，妥当性、必要性及均衡性[1]310。根据这一原则，我国政府对散杂居少数民族权益的行政保障是符合国际惯例的。不过，现在的问题是如何确定散杂居少数民族权力行使的限度及标准，这也是当前最重要的一大课题。

当然，散杂居少数民族权益的行政保障从一个侧面反映出行政机关在散杂居少数民族管理中必须做到依法行政。考虑到散杂居少数民族权益的敏感性与特殊性，行政机关在执法时必须做到：依法执法、严格执法、文明执法。努力构建如何处理提高执法效益与散杂居少数民族权益保障之间的关系的理论及其现实做法的整体意识。

“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。”[12]在人权国内理论的指导下，国家应当建立并逐步完善我国散杂居少数民族权益的法律保障机制。他们的权益离不开人权的立法、司法及行政保障。只有这样才能够做到有法可依，有良法可治，使社会和谐有序发展。

参考文献：

[1] 徐显明．人权法原理[M]．北京：中国政法大学出版社， 2008.

[2] 陆平辉．散居少数民族权益保护研究[M]．北京：中央民族大学出版社，2008:97.

[3] 卢梭．社会契约论(英文版)[M]．上海：上海外语教育出版社，2006:5.

[4] 沈林．散杂居民族工作概论[M]．北京：民族出版社，2001:31.

[5] 张海洋．人类学理论与社会的后现代反思[J]．共识，2010( 4).

[6] 中国社科院语言所词典编纂室．现代汉语词典(修订版)[M]．北京：商务印书馆：1191.

[7] 赵小锁．民族地区司法制度中的少数民族权益保障[M]．北京：中央民族大学出版社，2009:8.

[8] 金炳镐．民族理论通论[M]．北京：中央民族大学出版社，2007.

[9] 黄锦堂．行政法争议研究[M]．台北：五南图书出版公司，2000:39.

[10] 国家民委办公室．中国的民族事务[M]．北京：民族出版社，2009.

[11] 王名扬．法国行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，1989:196-198.

[12] 韩非子．韩非子·有度[M]．内蒙古：远方出版社，2004:5.