论德国的卧底侦查制度及其启示

米 镝

(河南警察学院法律系,河南郑州450002)

作为一种特殊的侦查手段,卧底侦查在各国的侦查实践中得到了广泛使用,并为各国法律所认同。1992年德国刑事诉讼法典增修时专门规定了卧底侦查条款,即刑事诉讼法典第100条a～e五个条款,将卧底侦查手段合法化;在司法实践中,德国通过联邦最高法院判例形成了一套卧底侦查控制机制和证据运用机制。因此,研究德国卧底侦查制度,对我国的卧底侦查立法与实践具有重要的借鉴意义。

一、德国卧底侦查的缘起与立法

在德国,卧底侦查手段的真正运用始于20世纪七八十年代。在此之前,虽然刑事执法实践中警察也偶尔使用卧底侦查手段,但卧底侦查手段主要是在维护王权、打击政治异己的政治斗争中使用。20世纪七80年代,在美国联邦禁毒局提供培训、技术支持和联合办案的情形下,德国首先在打击毒品犯罪中开始接受并推广使用卧底侦查手段,但这一时期的卧底侦查手段主要限于各州的地方执法人员使用,呈现出零星和短期性的特点。进入20世纪80年代,有组织犯罪在德国兴起,严重威胁其政治、经济和社会生活等方面的正常运行,加上欧洲一体化的进程及民主德国与联邦德国的统一带来人口的频繁流动,整个欧洲的犯罪组织将德国变成了欧洲有组织犯罪的重要中转地与通道。面对有组织犯罪的严重挑战,德国刑事司法制度兴起了一场“预防性犯罪对抗”的斗争,包括卧底侦查手段在内的许多新型犯罪侦查手段开始大量使用。

在对抗有组织犯罪过程中,德国执法机关广泛使用卧底侦查手段,这引起了德国社会各界的强烈关注,卧底侦查的合法化、规制化过程开始启动。一方面,德国的法治传统、保护基本法权利的理念需要在卧底侦查手段的使用与规制过程中得到体现。德国基本法明确规定并被长期、广泛尊崇的一系列基本权利,如不得强迫自证其罪权、沉默权、通信自决权等,在卧底侦查手段的使用过程中都面临着被克减或侵害的危险。特别是在卧底侦查实践中,对于卧底侦查的启动、适用对象、适用条件、如何使用,都由警方自由裁量,外界无从得知。在这种情形之下,严格、公开控制卧底侦查手段使用的呼声日益高涨。另一方面,德国卧底侦查手段的使用也受到了外来压力的影响。欧洲人权法院在20世纪八九十年代先后通过一系列判决,表明卧底侦查手段有可能侵犯《欧洲人权公约》所保护的要求公正审判的权利。为确保卧底侦查手段的使用符合《欧洲人权公约》与欧洲人权法院确立的标准,特别是欧洲人权法院要求通过立法的方式使得秘密侦查具有明确的授权基础的基调,德国开始通过成文立法的形式对卧底侦查进行法律规制。1992年7月15日,德国议会通过了《组织犯罪、非法毒品交易与其他活动形态之对抗法案》,该法案为打包立法,根据该法案修正的法律包括刑法、刑事诉讼法、麻醉品法、法院组织法、秩序违反法、刑法实施法、经济刑法、刑事追诉措施损害补偿法、证人与鉴定人补偿法、联邦中央记录法[1]。其中在刑事程序方面涉及证人保护与卧底侦查两方面内容的完善与增设。根据该法案,在德国现行刑事诉讼法典中增设第100条a～e五个条款,专门规定秘密侦查员/卧底警探的使用,包括使用条件、审批程序、身份保密、进入住宅的特别要求、告知权利人以及获取情报、证据的使用等内容。1992年、1993年两次修改后的《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同纲领》(简称《共同纲领》)第二部分“刑事追诉上运用卧底警察与其他非公开侦查警察”,对具有警察身份的人员开展卧底侦查的基本原则、程序进行了明确规范。

此外,在德国地方各邦的警察法令中,也有关于卧底侦查的相关规定。与刑事诉讼法典中规定的卧底侦查相比,警察法中规定的卧底侦查任务仅限于防止危害,不同于刑事诉讼法典中用于犯罪追缉的卧底侦查[2]。

二、德国卧底侦查的主体与程序要求

(一)德国卧底侦查的主体

1992年刑事诉讼法典修增之前,德国的卧底侦查人员隶属于各侦查职能部门,与侦查机构合为一体,专业化特色并不明显;1992年刑事诉讼法典修增后,德国对卧底侦查进行了人员隶属上的相应调整,将卧底侦查部门从侦查机构中独立出来,形成了独立于侦查机构的秘密侦查部门。秘密侦查部门中不仅包括直接实施卧底侦查的警探,还包括卧底侦查监督人、监控组、后勤支持人员和证人保护组等分支机构。这些机构和人员相互配合、共同负责、通力合作,共同完成卧底侦查任务。根据德国刑事诉讼法典规定,“服警察勤务的公务员”为卧底侦查的实施主体,而这里的“服警察勤务的公务员”不仅仅限于警察机关的人员,还包括了海关与税务部门的人员。也就是说,税务人员及海关人员,在特定的条件下,也可以卧底侦查有组织犯罪的偷漏税或查缉走私活动[3]。卧底侦查手段的使用注重的是警察职能,即侦查权的行使主体,由于在一国内常常由警察机关和其他执法机关共同行使侦查职能,因此在非警察机关的侦查部门侦查特定犯罪类型的案件时,也存在使用卧底侦查手段的现实需要,故有必要赋予其他特定执法机关开展相应卧底侦查活动的权力。

(二)德国卧底侦查的程序要求

1.适用对象与条件。根据德国刑事诉讼法典新增之规定,卧底侦查主要适用于以下几类重大且复杂的犯罪类型:(1)非法毒品交易或武器交易,伪造货币、有价证券犯罪;(2)危害国家安全的犯罪;(3)职业性或常业性犯罪;(4)有组织、团伙、帮派犯罪。从列举的罪名来看,法典强调卧底侦查手段应当适用于重大犯罪,但对重大犯罪的范围并未明确规定。通常来说,毒品、武器交易、伪造货币、有价证券、危害国家安全以及职业性、常业性犯罪比较容易界定,一般有相对比较清晰的边界,但有组织犯罪、团伙犯罪、帮派犯罪则是难以界定的概念,法典本身也没有对“有组织犯罪”进行明确的界定。在司法实践中,德国主要根据司法部1990年颁布的一项关于加强有组织犯罪侦查合作的规定中确立的标准进行判断,在该项规定中,有组织犯罪的成立标准为“组织犯罪是追求利润或追求权势的有计划的犯罪活动,具有两个以上的参与者,长期或不定期地在下列情况下开展分工合作:一是运用营业或类似商业的结构;二是使用武力或其他足以使人屈服的手段;三是影响政治、公共行政、司法或经济”[1]。可见,有组织犯罪、帮派犯罪的界定标准是多重的,如果一个犯罪团伙被视为有组织犯罪,并不要求满足所有的条件,只要满足其中一项或多项标准即可,侦查机关在认定有组织犯罪的过程中,享有很大的自由裁量权。

根据德国刑事诉讼法典新增之规定,卧底侦查的适用条件为事实条件和最后手段原则两方面。其中,卧底侦查的启动事实条件是“有足够的事实依据”表明有上述重大犯罪发生。一般认为“有足够的事实依据”为仅仅需要满足侦查开启的基本事实条件即可,在德国这种侦查启动条件被称为“简单的初期怀疑”[4]。这种事实启动条件是使用所有侦查手段的最低证明标准。最后手段原则要求,在卧底侦查实施之前,侦查机关应遵循侦查手段之比例原则,优先考虑侵犯程度更低的常规侦查手段,只有在常规侦查手段无效或无法达到侦查目的时,才能考虑实施卧底侦查。

2.批准程序。在德国,使用卧底侦查除必须符合适用对象和条件外,还必须经过严格的批准程序。德国刑事诉讼法典第110条b规定,原则上“安置卧底警探应先取得检察官的同意;同意授权使用卧底警探应以书面方式作出”。在检察院内部,负责批准卧底侦查的具体人员为检察长或者检察长特别指定的检察官。但当卧底侦查的使用涉及两项例外情形时,必须由法官授权方可使用:(1)针对特定犯罪嫌疑人;(2)卧底警探需要进入非公众可以进入的住屋。在情况紧急时,检察官对于上述两种特殊情形有权进行紧急授权,但3日内应报法官审批,法官不同意使用卧底侦查时,卧底侦查应当终止。检察官批准使用卧底侦查时应当规定一定的使用期间,期间多长法律没有作出明确规定,期满后如仍有继续卧底侦查的需要,可以延长卧底侦查时间。从德国刑事诉讼法典规定来看,卧底侦查手段的运用原则上由侦查机关的领导者——检察院进行批准授权;在例外情况下,对于涉及干预公民基本权利时使用卧底侦查手段的,由法官授权许可;除此之外,警察或其他侦查机关保留有在紧急情形下自行授权派遣卧底人员的权力,同时在预防性警务活动中以及获取犯罪情况,而不是收集证据的执法过程中,也可以自行授权使用卧底侦查手段。

3.身份保密与事项告知。为保证卧底侦查的效果与卧底人员的安全,德国刑事诉讼法典专门规定了卧底人员身份保密条款。在德国,授权卧底侦查的检察官与法官,可以要求卧底人员在检察官或法官面前公开真实身份;对于其他人,卧底人员原则上可以保持身份秘密,特别是在如果公开将威胁到本人或他人的生命、身份或自由的情况下,或可能危及继续卧底侦查的工作时,根据刑事诉讼法典第96条规定,不应公开卧底人员的身份。该条规定公权力机关可以以国家利益或州利益为名,拒绝公开官方文书,警察机关可以根据该条的规定,以公开卧底人员的档案将危害国家利益或各邦的利益为由,拒绝交出卧底人员的档案、公开卧底人员的身份。在德国,检察官还负有对卧底人员的身份的保密义务,检察官在制作与警方的谈话记录、与卧底人员的合作经过及所作的相关决定时,记录中不得记载卧底人员的姓名,并对记录单独保存。

在规定身份保密条款的同时,德国刑诉法典也规定了告知程序,刑诉法典第110条d规定,一旦不会对侦查目的、公共安全、人员身体或者生命以及秘密侦查人员的继续使用构成危险时,应当对秘密侦查人员曾经进入过的不能公共出入的住房的人员就派遣过侦查员一事作出通知。对于有关派遣秘密侦查人员的决定及其他文件应由检察院保管,只有当前款的前提条件成就时,才可将它们纳入案卷。该条规定显示,德国在实施卧底侦查手段后的告知有两种情形:一是只有在满足许多法定的特殊条件时,才可以履行告知义务;二是卧底侦查人员的档案由负责该侦查程序的检察官负责保密,只有在例外情形下,有特殊必要时才可以归入卷宗,向法官、辩护方公开,告知相关权利人。即使是原批准使用卧底侦查手段的法官,也只有在特殊情况下才可以调取卧底人员的档案材料。

三、德国卧底侦查的控制机制

德国卧底侦查控制机制包括程序与实体两个方面。在程序性控制方面,1992年,德国刑事诉讼法典新增的五个条款主要从程序上规制卧底侦查手段,很少提及卧底侦查手段的实体性控制问题。一般认为,这次修法新增的五个条款,体现了比例原则与司法审查原则,其中比例原则已细化为重罪原则和最后手段原则。重罪原则要求使用卧底侦查手段必须“针对特殊而且重大的犯罪”;最后手段原则强调卧底侦查是最后手段,只有在用其他方法无法实现侦查目的或效果不佳时才能使用。司法审查原则则要求,使用卧底侦查涉及侵入私人领域以及针对特定犯罪嫌疑人时,需要法官批准授权。正是通过上述原则的贯彻,德国实现了对卧底侦查手段立法上的程序性控制。

在卧底侦查的实体性控制方面,德国刑诉法采取了回避态度,仍适用1992年之前的实体法标准。卧底侦查的实体法问题主要有三个方面:一是卧底人员在卧底侦查过程中能否为侦查犯罪而实施犯罪活动;二是对见证的犯罪活动是否必须加以追诉,能否为了保障犯罪侦查的成功而暂时放纵轻微违法犯罪活动;三是卧底人员能否引诱犯罪嫌疑人实施犯罪活动,引诱的界限如何界定,对过度引诱行为或者是诱陷行为如何制裁与救济[3]。因此,对卧底侦查的实体性控制主要也是基于这三个方面展开的。对于第一个方面的问题,依据德国的强制起诉原则,卧底人员在侦查过程中实施犯罪行为,无论其实施犯罪行为是为了赢得犯罪组织的信任而进入犯罪集团的附属犯罪,还是为了侦查本罪而实施的所要调查的犯罪,都必须要承担相应的刑事责任。为此,《共同纲领》规定,卧底警察不得实施犯罪行为。对于他人权利的侵犯仅能在现行法的规定范围内为之,卧底警察不得以刑法上的紧急避险作为阻却刑事责任的一般授权依据。对于第二个方面的问题,依据德国追诉法定原则的要求,对于所有的犯罪嫌疑人警察都应当迅速提起追诉。这就要求卧底人员对其目睹或者知悉的犯罪嫌疑人的所有犯罪行为采取追诉措施,如果放任犯罪行为的发生导致发生不法后果的,卧底人员同时可能成立不作为犯罪而受到相应的刑事责任追究。当然,在卧底侦查实践中,在处理这一问题时也存在着及时制止或追究其他犯罪而导致卧底目的难以实现或整个卧底侦查计划半途而废的矛盾。对此,《共同纲领》规定,“对于新发现的充分犯罪嫌疑,如加以调查将危及原有的侦查工作,卧底警察不得着手侦查工作;如新发现的犯罪情节重大,不在此限”,同时规定遇到上述情形“应当得到检察官的同意,如不能即时获得检察官的同意,应不迟疑立即告知检察官”。《共同纲领》实际上已经对追诉法定原则的严格适用作出了一定的限制,允许卧底警察为了原有调查工作的成功进行而对轻微的犯罪暂时放任。对于第三个方面的问题,在德国成文法中,包括1992年刑事诉讼法典增修的关于卧底侦查的五个条款中,都没有涉及。长期以来,关于引诱犯罪、引诱界限及过度引诱的制裁与救济问题,多按照德国法院系统的判例法处理。自1984年以来,德国联邦最高法院在多项判决中确认了犯罪引诱手段的合法性,“为了有效对抗特别危险以及难以侦查的犯罪(尤其是毒品犯罪),只要在合乎法治国家原则的范围内,尤其被诱使人并未因此沦为国家行为之客体的情况下,为诱使行为是允许的”[5]333-334。对于过度引诱行为,德国司法实践中设定的法律后果为量刑减让,即根据引诱行为的过度程度相应减轻被引诱人的刑罚。

四、德国卧底侦查的证据使用

卧底侦查证据的使用问题,实际上包含着三个层次的问题,即卧底人员获得证据的证据资格或证据能力问题、卧底人员的出庭作证问题和相关侦查证据的转化问题。

对于第一层次的问题,德国从立法与司法两个方面进行了较好的解决。1992年刑事诉讼法典增修一般性地认可了卧底人员证据的合法性,承认卧底人员及其获取的证据具有合法授权。在司法实践中,联邦法院就卧底侦查中证据的取得、使用问题做出过不少判例。在德国,检察官或者法官应当以书面形式批准卧底侦查的使用,但仅仅是口头批准的方式授权,获得的证据只是违反了形式上的规定,不影响证据能力;如果检察官或法官对于重大犯罪嫌疑,恣意认定而批准卧底侦查,获得的证据无证据能力,或者如果检察官或者法官对于使用卧底侦查是否为最后手段没有详查,错误判断或随意批准使用卧底侦查,获得证据无证据能力。针对特定犯罪嫌疑人使用卧底侦查手段时,根据法律的规定应当事先取得法官的授权批准,但警方提出卧底侦查申请时,可能只说明针对特定的犯罪嫌疑人,法官对此同意授权,但在卧底侦查期间,特定犯罪嫌疑人交往的对象变得十分广泛,针对犯罪嫌疑人交往的对象所获得的证据,也具有证据能力。虽然法律上明确规定,侵入住宅的卧底侦查需要经法官授权批准,但德国联邦最高法院裁决,仅有检察官的同意,或未依规定得到法官的事后同意,卧底侦查获得的证据具有证据能力[5]313-314。

对于第二个层次的问题,德国刑事诉讼法典之规定使这一问题处于矛盾之中。德国刑事诉讼法典第110条b规定,“派遣任务完成后,对秘密侦查员的身份仍然可以继续保密”,“在刑事诉讼过程中,特别是在如果公开真实身份则有危害秘密侦查员或者其他人生命、身体或自由,或者影响侦查员的继续使用之虞,准允以第96条规定为准保守侦查员的身份秘密”。该条规定显示,卧底侦查结束后,侦查机关可以继续对卧底侦查员的身份保密,包括在出庭作证时,卧底侦查员可以以假名出庭作证,或者在特殊情况下无须出庭作证。而德国刑事诉讼法典第58条、239条、240条则规定,证人有出庭作证的义务,法官基于事实发现的职权也有督促证人出庭接受调查的义务。这些规定显示,证人出庭作证接受质询是对证人的强制性规定。为了解决这一矛盾,德国法院权衡利弊,采取了折中的办法:一方面承认保护卧底人员身份秘密性的重要意义,另一方面又肯定卧底侦查所获得证据在诉讼中的重要证明价值,需要将卧底侦查的结果作为证据使用,因此,德国法院创设了一种使用传闻证据代替卧底人员出庭证明案件事实情况的做法。这种做法包括两个方面:一是宣读先前对卧底人员所做的询问笔录;二是通过由卧底人员的管理人出庭作证,代替卧底人员回答法庭的提问。

对于第三个层次的问题,1992年德国刑事诉讼法典增修时仅仅对以证据收集为目的的卧底警察的使用做出过规定,对其他使用卧底警察的情形,以及使用非公开侦查员以及线人的取证活动都没有加以规定。这就产生了卧底警察并非以收集证据为目的的卧底侦查,以及非公开侦查员及线人卧底侦查所获得证据的转化问题。在德国,“转化”大体有两种情况:一是不以证据取得为目的,而以获取犯罪线索、情报为目的的卧底侦查,根据其取得的犯罪线索、情报引发下一步的取证活动,如现场抓捕、现场扣押物证、现场录音录像。对此,德国司法实践中的做法是,侦查机关通过后续的取证活动所取得的犯罪证据将卧底警察提供的犯罪情报转化为其他证据形式,在审判中能够作为指控犯罪的证据。二是本该由卧底警察的取证活动转化为非公开侦查员与线人的取证活动。对此,德国司法实践中的做法是,警方在使用卧底警察时,常将卧底警察作为犯罪信息情报的提供者,他仅提供各种犯罪组织的情报信息、犯罪线索,根据这些情报,警方安排相应的非公开侦查员或线人在相应的犯罪活动中收集证据,而卧底警察则在背后扮演着支持者的角色,通过提供整个侦查取证运作的基本线索与信息,引导整个取证活动。这种“转化”方式的合法性在德国遭到了质疑,德国的司法实践表明,通过这种方式转化来的证据在法庭上并不具有充分的证明力,要么被忽视了,要么只用到其表面意义。

五、对中国卧底侦查制度构建之启示

从我国的立法层面来看,无论是《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》,还是《人民警察法》等相关法律、法规,都没有关于卧底侦查的规定,这带来了以下种种问题:一是卧底侦查的适用条件和范围不明,在什么条件下什么范围内可以使用卧底侦查,卧底侦查的批准、行使、监督应当遵循什么样的程序问题;二是卧底人员在卧底侦查期间能否违法犯罪的问题,以及如果卧底人员在卧底侦查期间违法犯罪如何处理、制裁问题;三是卧底人员在卧底侦查期间获得的证据如何转化和使用问题;四是卧底人员在卧底侦查期间的权利保障问题,以及是否出庭作证问题,等等。由于上述问题在目前我国的法律、法规中都找不到明确的界定与规范,其结果是,一方面,卧底侦查有其存在的必要性和正当性,另一方面,现实中卧底侦查又没有纳入法律规范体系,实践中发生的大量关于卧底侦查引发的程序问题和实体问题无法解决,凸显了我国通过立法规制卧底侦查的迫切性和必要性。

因此,笔者认为,我国应当借鉴德国有关卧底侦查立法与司法实践的成功经验,修改刑事诉讼法或相关法律、法规,对卧底侦查制度明确加以规定,以解决卧底侦查实践中存在的各种问题。具体来讲,应通过立法明确以下方面:一是卧底侦查的主体。可通过立法规定,除公安机关的侦查人员外,检察院、国家安全机关和海关侦查机关的侦查人员都可成为卧底侦查的主体。二是卧底侦查的范围与条件。可采取列举的方法,将危害国家安全犯罪,毒品犯罪或武器交易犯罪,伪造货币、有价证券犯罪,职业性或常业性犯罪,有组织、团伙、帮派犯罪纳入卧底侦查的范围,明确规定“有足够的事实依据”为卧底侦查启动的事实条件并要求符合最后手段原则。三是卧底侦查适用的批准程序。在我国目前仅有逮捕需要检察机关批准的立法背景下,卧底侦查的批准权限不宜交给检察机关或法院批准,应当由市级以上公安机关主要负责人批准,并报省级公安机关备案。四是卧底人员的身份保密与告知程序。立法应当明确规定卧底侦查人员不出庭作证,在必须出庭作证的情况下,应由卧底人员的管理机关的负责人出庭说明。五是卧底人员违法犯罪及处理。可通过立法,规定卧底人员在卧底侦查过程中,不得实施违法犯罪,如确有必要实施违法犯罪时,可按刑法上的紧急避险行为处理。六是卧底人员在卧底侦查期间取得的证据。可通过立法规定,这种证据不能直接作为出庭证据使用,需要转换为其他证据形式后才能在法庭上作为证据使用。

[1]林东茂.德国的组织犯罪及其法律上的对抗措施[J].刑事法杂志,37(3).

[2]许文义.德国警察资料保护职权精致化之探讨[J].警大法学论集(4):67—71.

[3]林东茂.卧底警探的法律问题[J].刑事法杂志,40(4).

[4]克劳斯·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003:357.

[5]程雷.秘密侦查比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008.