大规模损害侵权行政救济模式法律问题探析

刘 道 远

(北京工商大学 法学院,北京 100048)

大规模损害侵权行政救济模式法律问题探析

刘 道 远

(北京工商大学 法学院,北京 100048)

大规模损害侵权的行政救济模式是借助行政权力解决纠纷的法律机制，它所涉及主体以及权利义务配置机制与诉讼救济、社会救济不同，它在大规模损害侵权救济中所承载的角色与功能以及对大规模损害侵权责任实现的意义也不相同。大规模损害侵权行政救济模式在损害风险判断、赔偿标准制定、赔偿范围确立和责任承担方面需要通过行政主导方式加以明确，但是在大规模损害侵权救济中需要做到个体与社会、公平与效率之间尽可能的平衡。

大规模侵权;行政救济;模式;现实

现代社会高风险所可能带来的损害后果具有范围广、不确定特征。2010年美国BP石油泄漏案、2008年中国三鹿奶粉案件，以及2001年“银广厦”案，其共性都是基于一个同质性侵权事实在大范围内引起了众多受害人遭受不同程度的侵害，包括人身损害和财产损害。这种侵权在国外被称为“大规模侵权”[1]。从国际社会对大规模侵权责任的救济制度设计的经验看，有效防范和及时应对各种类型大规模侵权行为，取决于法律制度的合理安排与科学设计。而从我国近些年接连发生的一系列大规模损害侵权案件解决机制来看，制度和实践明显背离，现行法律制度构架已经陷入被动局面，甚至遭受合法性质疑。本文尝试从国际国内处理大规模损害侵权案件的实践经验出发，对目前处理该类案件所形成的行政主导合理性进行分析，在此基础上，进一步探讨该种救济模式的完善措施。

一、大规模损害侵权救济模式选择的考量因素

(一)对受害人提供及时、有效的救济途径，是大规模损害侵权救济制度设计重要的出发点。大规模损害侵权责任与传统的侵权责任相比，具有受害人不确定、损害范围广、因果关系难以判断、举证困难等特征，甚至在很多案件中侵权人和损害范围都难以确定。而大规模损害侵权对受害人的侵害又具有损害严重、损害结果难以控制的特点，需要及时、有效提供救济。在这种情况下，如果拘泥于传统侵害损害诉讼救济模式，则可能会造成救济结果是“迟来的正义”。这也是各国对大规模损害侵权救济都兼顾行政救济模式的主要原因。

(二)维护社会稳定的考量。大规模损害侵权因为具有极大社会影响力，对人民的生命财产安全也极具破坏性，因此多会殃及社会稳定。美国墨西哥湾漏油事故发生之后，尽管政府最初表现得比较迟缓，但是当注意到事态的严重性之后，政府立即采取积极行动，以主动的行政干预方式，对损失进行补救。大规模损害侵权的妥善处理在我国更具重要意义。中国是一个大国，所处国际环境比较复杂，国内人民内部之间的矛盾短时间内还不能消除，社会稳定性因此也较差。在实践中，人们越来越深切地体会到，构建和谐社会，必须维护社会稳定。各国政府在处理大规模损害侵权时的积极态度表明：行政主导型解决途径应该是目前最能体现国家对社会稳定的政治诉求的，而调解、诉讼等方式则相形见绌。

(三)保持各种权利之间的平衡。权利本质上是正当利益的法律表达。现代社会是一个权利多元的社会，因此也是一个利益多元的社会，任何社会纠纷矛盾的解决都必须在利益中进行平衡。事实上，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是“从利益体系中剥离出来的、以法定形式存在的利益，也即通常所说的合法利益或权益”[2]。法律是利益之平衡器，这也是大规模损害侵权救济模式设计的重要考量因素：在各种救济模式中进行衡量，使得损害补偿适得其所，及时有效，再借助法律的规范功能，实现广大民众所希望的社会秩序，是大规模侵权救济模式选择的基本出发点。在大规模损害侵权救济模式的选择上，既有一般利益的衡量，也有特殊利益的衡量。从一般利益衡量的角度来看，大规模损害侵权救济主要考虑的是个人利益和公共利益之间的关系，具体表现为个人的合法权益和人的行动自由之间的平衡保护、加害人权益和受害人权益之间的利益平衡保护。

值得注意的是，大规模损害侵权责任救济的选择还要考虑责任负担的公平。从中国《侵权责任法》立法精神来看，对侵权损害提供救济是其基本功能，它不仅考虑到中国现代法治的内在要求，也突出对受害人保护的需要。在法治社会，如何使对这样的损害后果之救济既有效率又公平，是我们需要深入研究的问题。

二、大规模损害侵权行政主导型救济模式合理性分析

(一)行政主导模式的特点。行政主导模式是以行政权为基础，行政机关根据法律规定，对大规模侵权行为进行处理。行政机关角色主要是：(1)与大规模损害侵权案件相关的公共利益的代表者和裁决者。(2)与大规模损害侵权案件相关的受害人利益的判断者和代表者。大规模损害侵权行为发生后，很多情况下受害人不确定，损害后果不确定(有些情况下损失甚至难以计算)，侵权的客体也不确定，由于这些不确定特征，受害人的合法权益难以得到有效保护。行政权力作为代表公共利益的权力，出面代表大规模损害侵权众多不确定的受害人，在法理上有其合理性基础。(3)大规模损害救济方案制定的领导者、协调者和监督者。在决策救济方案过程中，包括方案的拟定、评估、管理等环节，行政机关都处于领导、监督地位。

以行政权力为基础的大规模损害侵权行政主导救济模式有以下特点：(1)效率高，能够及时对受害人进行救助。相对于诉讼救济模式而言，行政救济模式的这一特点是其生命力所在。(2)有利于各种利益之间的协调和沟通，尤其是在跨国大规模损害侵权救济场合，也有利于政府之间的沟通和协调，提高损害补偿效率。行政机关通过对发生在大规模损害侵权中各方当事人之间的各种利益进行表达、争论、协调和平衡，制定出公平的赔偿方案，以调整侵权案件当事人之间的人身和财产关系，实现各方民事权益救济的整体平衡，同时实现各个当事人自身微观财产利益的平衡。事实上，随着社会的不断发展进步，侵权法所保护的法益的范围逐渐扩大，不仅法定的人身权和财产权受到法律保护，即便不表现为权利的合法利益，也受到侵权法的保护，“盖社会的法益，依其种类，应受尊重及保护程度，有深浅之殊，侵害行为之形态，亦各有别”[3]。而由于立法的局限，立法不可能对各种复杂的、应受法律所保护的利益均作出明确规定，通过行政机关对该类利益加以衡量和保护，在国外立法上也多有其例。(3)体现了行政管理的效益价值，它能够减少社会管理的成本，发挥行政机关社会公共治理的基本作用。现代社会是一个法治社会，它要求所有的行政机关的行为都必须在法律框架内进行。在此前提下，行政机关依法行使行政权进行行政管理，必须体现效益价值。21世纪是一个信息爆炸、经济快速发展的世纪，是一个走向权利的世纪，同时也是人们的权利更容易受到侵害的世纪。大规模损害侵权的大量存在，呼唤行政机关能够有所作为，本质上，它也是建立民主政治的本质内涵。行政机关依法参与大规模损害侵权的处理，是发挥社会公共治理的基本方式之一。(4)能够较为彻底地解决纠纷，防止矛盾激化，维护社会的和谐稳定。中国作为一个行政权力比较发达、人民对行政权力的依赖还比较强烈的国家，行政机关在化解社会矛盾和纠纷、定纷止争的突出作用更加明显。

(二)行政主导模式的合理性分析。大规模损害侵权救济选择行政主导性模式，并非天然自成，而有其必然性，这种必然性也表明行政主导模式的合理性。

从理论上看，大量的大规模损害侵权行为具有很强的外部影响，存在外部性，就需要政府的行为加以控制。外部性又称为溢出效应、外部影响或外差效应，这个概念是剑桥学派两位奠基者Henry Sidbwick 和A.Marshall率先提出的。1920年，A.C.Pigou在《福利经济学》中提出了“外部经济”(external benefit)和“外部不经济”(external cost)的概念，从社会资源最优配置的角度出发，应用边际分析的方法，通过社会边际净生产和私人边际净生产及其两者之间的差异进一步研究和完善了外部性理论[4]。国内近些年来所发生的“银广厦”“三鹿奶粉”案件，国外所发生的Erika案[5]、BP案等，都产生了外部效应。这种外部效应会使相关的案件不仅不能得到进一步遏制，相反还可能进一步增多。这不仅会损害特定受害人的合法权益，而且会使得社会公众的合法权益受到侵害，并给全社会带来巨大的损失。但是，这些大规模损害侵权行为的发生又是人类社会工业化和城市化的产物，人类社会要继续向前发展，很多类似的侵权行为就无法避免。因此，我们所要做出的决定“并不简单地是限制那些有责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。据说法院清楚地认识到这一点，它们常常比较防止具有有害效果行动的收益和损失。但权利的界定也是法律制定的结果，我们还发现了问题的相互性的评价的证据”[6]。所以，当我们面对大规模损害侵权时，我们不能简单地将责任归结为任何一方，而是应该充分地进行利益衡量，只有能够增进社会福利的救济手段才是可行的。那谁能够从社会角度进行衡量呢？很显然，私人作为追逐个人利益最大化的主体，不会去做，也不可能要求他们去做，因为那很不现实。理论上能够担当此任的只有行政主体。因为国家产生的目的就是为了代表公共利益，行使公共管理职能，政府作为国家的代表当然应该承担起从社会角度进行衡量的角色。

从实践角度分析，大规模损害侵权行政主导型救济模式已经显现出了其优越性。如“三鹿奶粉”案件，政府部门在处理该案件过程中，首先考虑受害患儿的合法权益的保护，将其作为矛盾解决的出发点。在具体处理过程中，依托政府处理突发事件的程序规则开展调查，确定赔偿标准、份额。正如上文所论及，中国是一个行政本位思想影响较深的国家，当下“有事找政府”甚至成为政府是否密切联系群众、为群众办实事的一个基本准则。尽管它的合理性值得推敲，但是就目前中国国情来说，凭借行政权力的救济模式设计无疑是符合现实需要的模式。

三、大规模损害侵权行政主导型救济模式的完善

尽管大规模损害侵权行政主导型救济模式具有诉讼模式、社会模式不可比拟的优越性，但是其存在的缺点也十分明显，主要包括：(1)政府处理大规模损害侵权的理论前提尚不明确，对该类案件的处理缺乏常态化、机制化和制度化的调整手段体系，因此难免失之偏颇，公正难以保障。(2)现代社会是法治社会，因此要求政府要依法行政，对大规模损害侵权的行政主导救济模式也要依法进行，但是从目前的情况来看，这种模式随意性很强，法治运行机制不畅通。(3)现代纠纷解决机制的设计越来越注重其参与性和民主性，但是行政主导型救济本身特点决定了民主性程序难以在其中发挥作用。所以，我们需要从国内外实践出发，针对行政主导型救济模式存在的缺陷加以完善，从而使行政主导型救济模式在解决纠纷、化解矛盾时能扬长避短，兼顾效率和公平。

(一)公正性基础的提升。要提高行政主导模式的公正性，首先要求行政机关对社会生活中存在的风险有合理的评估、客观的评价，对大规模损害侵权行为发生后安全风险的严重性也要有足够充分的认识和判断。具有公信力才能够得到民众的信任，公正也才有了前提和基础。然而实践中却并非如此，因而行政机关解决纠纷的公正性常常备受质疑。如2010年“圣元奶粉致女婴性早熟”案件，虽然行政主管部门通过新闻发布会的形式向媒体公布了婴儿乳房早发育与食用圣元乳粉无关这一结论，但社会对该结论充满疑问，而该事件曝光的奶粉行业激素催奶的事实则更让公众如坐针毡。究其原因，是因为政府在该问题上不仅没有拿出让民众信得过的事实证据，而且在对事件性质的认识方面没有客观、公允的判断。这样的情况下，行政机关连起码的公信力都没有，何谈能够公正处理问题？其次，要减少政府行为的负外部性。事实上，政府行为与市场主体行为一样，都会产生大量的溢出效应。政府与企业不同的是，政府对社会施加的正面、积极的影响是其追求的目标函数，是政府的职责所在；而负外部性则会给社会、政府带来损失。在大规模损害侵权的行政救济中，政府行为的负外部性多表现为：在很多大规模损害侵权尚未发生或者发生之初，政府往往存在不作为；地方政府为了保护局部利益，或者为了地方保护，隐瞒信息，隐瞒真相；政府官员目光短视，只关注在位时的个人利益得失，而不顾国家、集体的利益。政府负外部性的存在会使公共利益和个人利益受到损害，也使自己的形象大打折扣，何谈公正？再次，行政主导型救济不是和稀泥，也不是用纳税人的钱来救济，否则会引起新的不公平[7]。

(二)法制运行机制的完善。大规模损害侵权行政救济模式，要求有完善的法律制度运行机制为保证。因为在纠纷处理的过程中，主要是权利和利益的分配和调整，有时还伴随着尖锐的斗争。没有公共权力为保障，及时、有效的赔偿就难以实现；而有了公共权力作为保障，没有健全、完善的法律机制为依托，社会公正的实现将寸步难行。从行政法上来说，行政机关在处理大规模损害侵权纠纷时，要依法进行，不仅要求各利害关系人都有平等的陈述权、提供证据的权利和质证的权利，而且行政机关在行使决策权的同时也要承担说明理由的义务。在风险评估制度方面，行政机关要在衡量、执行和监督方面与大规模损害侵权利害关系人相互合作，共同决策，相互监督。这一制度设计暗含着行政机关与利害关系人用共同掌握的知识、经验和信息来处理大规模损害侵权。这也是美国处理墨西哥湾原油泄漏污染的经验借鉴。正如有学者所指出的，与专业人士相比，社会公众关于生产经营风险和安全的认识未必不准确，实际上他们拥有与专家相互竞争的理性[8]。另外，还要建立行政机关的责任制度。对于行政机关及其工作人员来说，如果在处理大规模损害侵权纠纷时存在应当作为而不作为，或者存在隐瞒信息、滥用职权、徇私舞弊等违法行为，或者存在随意改变鉴定性结论或者建议，不依法及时行使组织、监督权力等，上级机关、行政监察机关或者人民法院都可以对行政机关及其工作人员依法追究相应的法律责任。而从行政程序法制建设要求来说，程序法定，依程序而行政，是行政法治的应有之义，它至少能够有效保证正义的实现。从理论上分析，尽管程序法律制度不能保证程序正义理想得到彻底实现，但它能够尽量减少或者克服明显非正义的情况，从而满足一些起码的价值标准。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准构成了实现程序正义必不可少的条件，从而成为一种最低限度的公正程序标准[9]。

(三)建立和完善民主参与机制。民主的本质含义是利益决策由利益主体参与决定，即决定的内容要体现利害关系主体自己的意志。民主性程度的提高可以从以下几个方面展开：(1)损害赔偿决定机制的民主参与。各国行政程序民主化改进中参与决策的观念主要受尤尔根·哈贝马斯的话语理论的影响。根据其观点，只有在所有受影响的主体的同意之下，政府决策才具有合法性。因此，合法的政府决策的形成就被转化为不同主体参与决策，提出各自论据并进行相互论理的过程。显然，这一论点对大规模损害侵权行政主导型救济模式的民主性改进具有理论支撑意义。(2)行政机关以外的主体有权聘请专家参与决策，并具有平等地位，包括专家参与的平等和评判结果效力的平等。实践中专家之所以参与大规模损害侵权专业性判断，是他们受托于政府，通常担任着相关风险安全知识的提供者、为行政机关决策的合法性进行求证的角色，因此专家的知识成为决策重要依据。这也暗含这样的假设，即专家的判断是中立、客观、正确、确定的。而实际上可能相反，专家也因此成了“砖家”，异化为权力和资本的枪手。这种情况在我国的鉴定评估行业并不鲜见。而笔者所倡导的专家平等参与，是指专家的意见不是结论性的，而是可商榷的。其不仅要提出观点，而且要提出能够清晰解释的观点，经得起同行审查和公众的质疑。因此，在此情形下，专家不再是某一方面知识的垄断者，其知识的不确定性也为社会所公知。代表不同利益的专家，以及专家和相关利害关系人以相互合作和尊重的方式开展工作。

需要注意的是，在大规模损害侵权行政救济模式让利益受影响主体参与到行政过程中来尤其具有十分重要的现实意义。因为当代社会的特点之一是利益主体日益多元化，在多元社会中如何平衡多元利益、实现社会的稳定是决策者必须解决的问题。不仅如此，这种参与模式也借鉴了诉讼程序中的对话机制，使得矛盾的尖锐程度大大减小。同时，从结果上看，如果决策获得的支持越广泛，就意味着决策越容易得到执行、社会产生动荡的可能性就越小。

[1]朱岩．从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁[J]．中国人民大学学报，2009(3)．

[2]周旺生．论法律利益[J]．法律科学，2004(2)．

[3]史尚宽．债法总论[M]．台北：自版，1957：102．

[4]夏绪梅．企业非伦理行为的外部性及其宏观效应分析[J]．未来与发展，2010(12)．

[5]雷米·卡布里亚克．论侵权法上的损害[J]．法律适用，2008(8)．

[6]罗纳德·哈里·科斯．社会成本问题[M]//论生产的制度结构．上海：上海三联书店，1994：172．

[7]张新宝．设立大规模侵权损害救济(赔偿)基金的制度构想[J]．法商研究，2010(6)．

[8]Paul Slovic．The Perception of Risk[M]．Trowbridge:Cromwell Press,2007:238.

[9]应松年．中国行政程序法立法展望[J]．中国法学，2010(2)．

[责任编辑孙景峰]

OnAdministrativeReliefModelofMassTort

LIU Dao-yuan

(Beijing Technology and Business University，Beijing 100048，China)

The legal relief for mass torts liability including three basic types of administrative model, litigation model and social model. In different models, the involved hosts and the configuration mechanism of rights and obligations is different, and it’s roles and functions in the mass damage remedy and it’s significance to the reality of the mass torts liability are not the same either. Currently we take mainly the administrative means to deal with the mass torts liability cases in our country, and administrative standard features of our country strengthen the administrative model. The administrative model for the mass torts liability need be made cleared by the executive-led approach at the formation of damage, the work out of compensation standard, the establishment of the compensation scope and the bearing of the responsibility, it also should be consistent with the need for mass torts relief to get balance as possible in the individual and society, equity and efficiency, in line with the practical needs for the mass tort relief.

mass tort;relief;model;reality

DF529

A

1000-2359(2011)05-0084-04

刘道远(1972-)，男，河南固始人，北京工商大学法学院副教授，中国社会科学院法学研究所博士后流动站研究人员，主要从事民商法研究。

教育部人文社会科学研究规划基金项目(10YJC820072)、北京市人才强教深化计划中青年骨干人才项目(PHR201008236)

2011-05-13