国外“反淡化”理论与我国驰名商号立法保护

河北农业大学人文社会科学学院 贾少涵

保定学院政法系 崔嘉欣

国外“反淡化”理论与我国驰名商号立法保护

河北农业大学人文社会科学学院 贾少涵

保定学院政法系 崔嘉欣

本文通过分析国外“反淡化”理论及其适用范围，提出此理论由驰名商标向驰名商号扩展的必然性；探讨了我国忽视“反淡化”

理论及其演化和对驰名商号“反淡化”保护的缺失的表现及其危害；提出了我国实行驰名商号反淡化保护的立法建议。

驰名商号 淡化 保护 法律

改革开放以来，特别是新世纪以来，我国驰名商号的侵权案件日益增多，其原因在于忽视了国外“反淡化”理论的发展，缺乏对驰名商号的“反淡化”保护。本文拟在介绍、分析国外“反淡化”理论及其对驰名商号保护的适用性基础上，对我国实行驰名商号反淡化保护立法提出建议，以对完善我国驰名商号的保护立法有所裨益。

1 国外“反淡化理论”及其适用范围的扩展

“反淡化理论”是美国法学家斯科特提出的驰名商标保护理论。在传统商标法对驰名商标的保护中，主要是使用“禁止混淆原则”，规定他人未经商标权人许可不得在相同或类似商标上使用。1927年美国法学家斯科特在 《哈佛法学评论》发表的《商标保护的理论基础》中“强调对一定商标予以特殊保护，不允许将其使用在非竞争商品上而使其蒙受损害”的理论之后，“反淡化”原则被引入商标保护领域。“反淡化”理论认为，未经权利人许可，不得将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，以避免减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。这一理论，突破了传统的商标侵权认定原则—— 混淆理论，将对商标的权利延伸到非相同、非类似的商品上，对驰名商标实行跨类保护，从而大大扩展了驰名商标所有人的利益空间，为他们提供了更强有力的保护手段。因而，该理论的价值逐步受到各国和国际社会的重视和采纳。但在20世纪90年代中期以前，它只适用于驰名商标的保护。

到20世纪90年代中期，这一理论的适用范围开始发生变化，被扩展到了商号和其他商业性标志。这种变化的开端，是世界知识产权组织1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》。该规定第三条对“损害他人商誉或名声”的行为作了明确规定，指出降低商标、厂商名称或其他企业名称、产品外观设计、产品或服务介绍、名人或著名虚构人物的区别性特征或广告价值，都属于“弱化商誉或名声”的行为。这表明反淡化保护不仅仅是适用于商标，而把商号和其他商业识别性标识的商誉囊括在它的保护之列了。

“反淡化”理论的适用范围之所以从驰名商标保护扩展到驰名商号保护，是因为对驰名商号的淡化行为与对驰名商标的淡化行为并无本质区别，反淡化理论对驰名商号保护具有同样适用性。

第一，驰名商号与驰名商标一样，其本身具有独立的价值。驰名商号是在一定地域范围内，经过长期的使用，为公众普遍知晓,有较高声誉和知名度的商号。[1]商号与商标虽有不同，商标表征的是产品和服务，而商号表征的则是商事主体和业务，一个商事主体只可有一个商号，但可以有多个商标，但二者都是商业标志，而且商号较之商标是企业中最重要的知识产权，凝聚着整个企业的商业信誉，有较高的经济价值。特别是在市场经济高度发展的当今世界，驰名商号成为了商主体的综合实力和信誉的象征，是一个商主体核心竞争力的体现，因而可能产生比驰名商标更大的侵害。

第二，驰名商号与驰名商标具有相同的淡化侵权特点。商标淡化行为通过在不同的商品上使用相同或者近似的商标，在消费者中逐渐削弱某种驰名商标及其所依附的商品或提供的服务之间的特有的联系，使人们不再把该商标与特定厂家的特定产品或特定服务联系起来，从而使驰名商标的显著性受到损害。这种特点在驰名商号的侵权行为中同样相当普遍。将驰名商号注册为商标，淡化别人商誉，实际上也是通过搭驰名商号的“便车”，削弱某种商品与驰名商号之间的特有联系，靠损害驰名商号的显著性而牟利的不正当竞争行为。

第三，驰名商号具有与驰名商号相同的淡化构成要件。商标淡化的构成要件主要有三个：一是有实施商标淡化的行为；二是构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的；三是造成或可能造成淡化的危险。这三个要件在商号淡化侵权行为中完全具备。如徐水久久集团盗用定兴县五合窖酒厂的商号申请注册“五合”和“五合窖”商标案，就是行为人淡化商号行为，也是“傍名牌，搭便车”，以赢利为目的的，都给受侵害方造成了淡化危险甚至后果，构成了淡化侵权的基本要件。

2 我国对“反淡化”理论的忽视与驰名商号反淡化保护的缺失

我国法学界却长期忽视了国外“反淡化”理论适用范围的这种变化。2003年6月1日起施行的《商标法和驰名商标认定和保护规定》的驰名商标法律保护部分吸收了淡化理论，但未涉及驰名商号的反淡化保护。甚至有人认为反淡化原则只是适用于驰名商标，而不适用于驰名商号[1]。

这种理论认识的局限，导致我国在对驰名商号的法律保护中只使用了“禁止混淆原则”，而忽略了“禁止淡化原则”。2004年修订后的《企业名称登记管理规定》第三十一条规定：与同一工商行政管理机关核准或者登记注册的同行业企业名称字号相同，不予核准。就是说不禁止不同行业使用相同名称。2006年浙江省通过了《浙江省企业商号管理和保护规定》在我国首创知名商号制度，对知名商号实行特别保护，但它毕竟是地方性法规，对全国性的案件不能适用。

对驰名商号的反淡化特殊保护的缺失，直接导致驰名商号侵权之风蔓延，且屡禁不止。据浙江省高级人民法院的初步统计，从2001年至2004年9月底，各级法院审理的近300件不正当竞争案件中，涉及商号权的案件就达60%左右[2]，其中相当部分属于对驰名商号的淡化侵权。近年来该省向工商部门投诉商号被假冒、盗用、侵权的企业也达上千家[3]。这些侵权行为通过弱化、丑化和庸化驰名商号，给权利人造成难以计量的损失。

弱化，是指无权使用人将著名商号注册为商标或将驰名商号使用在不相同或不类似的商号或商品、服务，破坏驰名商号的识别力和显著性，冲淡商品、服务与驰名商号之间的独特联系，最终损害驰名商号的商业价值的行为。这是目前我国驰名商号淡化侵权最常见的形式。根据目前我国有关规定，各登记机关只对本登记机关同行业的商号进行排他性保护，并不禁止其他行政区企业和其他行业企业使用同一商号。这一制度给一些企业利用分级登记制度盗用他人知名商号留下了空间。

丑化，是指无权使用人将与驰名商号相同或近似的商号用于对驰名商号的商誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不类似的商品上的行为。这种丑化行为并不要求行为人是否出于玷污或污蔑的目的而使用，只要在客观上产生了玷污、丑化或负效应的结果，使驰名商号产生了不洁的形象。2002年被誉为“世界第八奇观” 的西安兵马俑，被申请注册为盥洗室、抽水马桶、小便池的商标，是典型例证。

庸化，是指驰名商号被使用在一般商号或者商品上，逐渐使驰名商号变成商号的通用名称，使其彻底丧失其识别性，泯灭其起码的区别功能，是淡化行为中最严重的一种行为。典型例证是2004年名闻天下的南国书城“天一阁”被青岛某日用化工厂申请注册，使用在“杀虫剂、蚊香、灭鼠剂”等商品上。

3 驰名商号反淡化保护的意义与立法建议

要从根本上遏制驰名商号的淡化侵权之风蔓延，只有通过国家专门立法才有可能。浙江省曾2003年制定并实行了《浙江省知名商号认定暂行办法(试行)》后此类案件虽有下降，但并未遏止其多发势头。2007年3月开始实施《浙江省企业商号管理和保护规定》10个多月后，“在省内的企业之间，商号纠纷明显下降了，重大纠纷基本上没有了。”[1]原因在于前者只是红头文件，而后者则是地方法规。因此，我国应借鉴浙江省的成功经验，加快驰名商号保护立法，把驰名商号的反淡化保护，纳入商号保护制度之中。对此，提出如下建议：

第一，将驰名商号的反淡化保护纳入商号制度。目前我国对商号保护有关立法滞后、零乱，应加快有关立法的步伐，借鉴国外成功经验，总结我国实践成果，建立以《商号法》为主，以部门法相配合的综合交叉法律体系，把驰名商号的反淡化保护纳入该体系。在这方面英国早在1916年颁布了《厂商名称登记法》、荷兰于1921年颁布了《企业名称法》等单行法。同时法、德、意、英等国的公司法中还规定公司名称登记及保护条款。英、美、德等国对商业名称的侵权救济、注册保护在商标法中也做了规定。美、德还以不正当竞争法对商号假冒之侵权行为予以制裁。在这些立法中都包涵驰名商号的反淡化保护。这些经验都可借鉴。在这些立法中纳入驰名商标的反淡化保护条款，形成具有中国特色的商号管理与保护体系。

第二，加强对商号的立法研究，为驰名商号的特殊保护提供基础。目前我国不论在立法上，还是在人们的认识上，对商号概念、内涵、驰名商号的认定标准与程序、驰名商号的效力范围等有不同解释和看法，应深入研究讨论，尽快达成科学认识和共识为驰名商号的特殊保护奠定基础。特别对驰名商号是否给予反淡化特殊保护问题，亦即其保护的范围展开深入讨论，明确其保护范围不限于某一行政地域、行业和组织形式；也不限于主观恶意及造成事实损害的构成要件，只要有造成驰名商号在市场被混淆或淡化及其可能的行为，均应为法律所禁止。

第三，改革驰名商号的登记注册制度。首先，实现全国联网的驰名商号数据库登记注册，及时更新维护，实行信息共享，使各级工商行政管理机关自动检索和自动识别，避免不当注册对其造成的损害。其次，借鉴商标法有关驰名商标登记的规定，实行驰名商号由国家工商管理机关统一注册，并在全国范围实行跨行业保护。再次，确立驰名商号注册异议撤销制度。驰名商号登记后可设争议期，允许相关权利关系人在商号登记注册后的一定期限内，提出异议，申请撤销不正当的商号，并由登记注册机关依职权确认该商号是否正当并作出撤销或维持的决定。

第四，加大对商号淡化行为的规制和打击力度。在商号法和相关法律、法规中明确规定淡化行为的表现形式和惩治办法，特别要在刑法上将严重淡化驰名商号行为纳入知识产权犯罪，给以刑事制裁。这不但有利于起到警示作用，防止淡化行为的发生，也有利于淡化行为的法律救济，给驰名商号营造良好的环境，提供有力保护。

[1] 徐晓.论驰名商号的法律保护[J].武汉市经济管理干部学院学报,2004,(6).

[2] 魏森.商标淡化法保护对象的适格性[J].中华商标,2007,(8).

[3] 田梦海.浙江立法规范商号管理[EB/OL],http://law.lawtime.cn/lifadongtai/03-03/03-266.html,2006-12-16.

[4] 沈钧.浙江商号立法开全国先河 浙商不再担心“后院起火”[EB/OL].浙江在线新闻网站http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system,2008-01-14.

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