夫妻身份权利体系的立法构想

曹贤信

(西南政法大学民商法学院,重庆 400031)

夫妻身份权利体系的立法构想

曹贤信

(西南政法大学民商法学院,重庆 400031)

夫妻身份权利体系的立法包括原权体系和请求权体系这两个层面。为构建完整的夫妻身份权原权体系,立法应当增补夫妻同居义务及婚姻住所决定权,同时应当明确规定违反夫妻忠实义务的具体行为、夫妻相互扶助义务的内涵、日常家事代理权的行使、限制与效力等内容。夫妻身份权原权功能的发挥离不开夫妻身份权请求权这种民法保护方法的辅助,而现行婚姻法对此却没有规定,因此立法应当创设完善的夫妻身份权请求权体系,具体包括夫妻身份权之原权请求权和次生请求权,并对两者作出界分,且明确不同的诉讼时效。

夫妻身份权;原权利;请求权;立法构想

夫妻身份权是合法婚姻关系中的夫妻基于夫妻身份而平等专属地享有的表明配偶身份和要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的权利。夫妻身份权利体系包括原权利和救济权两大类,前者指夫对妻或妻对夫基于婚姻而互享的特定的身份权利,后者指夫妻一方在其配偶身份利益的圆满状态受到侵害时而享有的请求权,具体又包括原权请求权和次生请求权。综观我国现行《婚姻法》,有关夫妻身份权利体系的规定是不完善的,某些方面甚至是欠缺的。本文拟从夫妻身份权的原权体系和请求权体系这两个层面进行思考,提出立法构想及立法建议条文,以期为夫妻身份利益的救济提供依据和渠道,并为我国立法机关修改、完善相关立法提供参考。

一、夫妻身份权利体系之立法设计条文

依笔者拙见,夫妻身份权利体系的立法包括原权体系和请求权体系两个方面,未来“民法典亲属编”可就夫妻身份权利体系作出以下规定:

第×条 【同居义务】

夫妻互负同居生活的义务,但有下列情形之一的,不在此限:

(1)夫妻一方有工作、学习、生病、依法被限制人身自由、无固定的住所或居所等正当理由的;

(2)遭受对方暴力、虐待、侮辱或其他精神上的折磨而不堪同居的;

(3)提起离婚或分居要求的。

离婚案件一审判决尚未生效前或在二审期间,男方不得强迫女方与其发生性行为。

夫妻一方无正当理由不履行同居义务的,对方有权要求其履行同居义务,还可以请求法院采取训诫、扣押收入等方式促使其履行同居义务。夫妻一方强行同居造成损害的,受害方有权要求赔偿。夫妻一方因第三人故意以诱惑、通奸之行为导致夫妻感情疏远而不履行同居义务,不尽家庭责任的,受害配偶有权要求第三人停止侵害,赔礼道歉,并可以要求赔偿。

第×条 【忠实义务】

夫妻互负忠实义务。夫妻一方重婚、与他人同居、长期通奸的,对方有权要求其停止侵害,赔礼道歉,并可以要求精神损害赔偿。第三人故意与有配偶者重婚、同居、长期通奸,配偶他方有权要求第三人排除妨害,停止侵害,赔礼道歉,并可以要求赔偿。

第×条 【相互扶助义务】

一方违反扶助义务的,另一方有权要求其履行,可以请求有关组织调解,也可以向人民法院提起请求给付之诉。拒不履行法院判决,构成对他方的遗弃行为的,他方既可诉请离婚,也可要求给予精神损害赔偿。

夫妻约定财产归各自所有或宣告为分别财产制时,不免除夫妻间的扶助义务。

第×条 【日常家事代理权】

夫妻互为日常家事代理人。一方超越日常家事范围而为代理的,另一方可因违背其意思表示而为撤销,但第三人为善意时,则不得撤销。

无正当理由拒绝同居而分居的,分居期间无代理权。一方滥用代理权而被对方予以限制的期间,该代理权不得行使。夫妻一方超越或者滥用日常家事代理权的,另一方有权要求其排除妨害,停止侵害。

第×条 【婚姻住所决定权】

家庭的住所应设在夫妻协商一致选定的处所。

第×条 【夫妻之间的赔偿】

夫妻一方在婚姻关系存续期间有权以人身、财产受到损害为由要求对方赔偿,如具备以下情形之一的,人民法院应予受理:

(1)夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有或部分各自所有、部分共同所有的;

(2)一方依据本法已通过人民法院对夫妻共同财产进行分割的;

(3)虽不具备第(1)、(2)款情形,但有证据证明侵权方拥有其他个人财产的。

二、夫妻身份权原权体系的立法理由

夫妻各自作为独立的民事主体依法享有的人身权有两类:一类是夫妻作为一般民事主体各自享有的人身权,它们并不因婚姻而产生或丧失;另一类是夫妻互享的身份权,它是夫对妻或妻对夫基于婚姻而互享的特定的身份权利,它随着婚姻关系的建立而产生,随着婚姻关系的终止而消灭。第一类权利为夫妻一般人身权,除《民法通则》有规定外,《婚姻法》也有规定,例如《婚姻法》第14条规定的夫妻姓名权,第15条规定的夫妻人身自由权。这些规定都是公民的具体人格权在亲属法上的体现,属于夫妻人格权范畴。目前,在将《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿作为侵权处理的现行法律框架下,值得我们思考的是重婚、有配偶者与他人同居、遗弃这三种违法行为侵害的原权利究竟为何。如仅从现行《婚姻法》的立法条文来看,此类原权利恰恰是没有明文规定的。笔者认为,这些原权利应属于第二类权利即夫妻身份权的范畴。立法机关应正视夫妻人身关系的特殊性,在立法中明确规定夫妻身份权,这是有效保护婚内民事权利的前提条件。因此,为利于夫妻保护自己的民事权利,未来的“民法典亲属编”应在现有规定的基础上从以下几个方面完善夫妻身份权原权体系。

1.同居义务的立法增补。夫妻所有的权利义务均以同居义务为基础。2001年修正后的《婚姻法》虽然没有在法律中正面规定夫妻的同居权利和义务,但第3条关于禁止有配偶者与他人同居的规定、第32条关于因感情不和分居满二年的可准予离婚的规定、第46条关于有配偶者与他人同居导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿的规定等都间接地承认了夫妻同居的权利和义务。今后立法上应明确对同居义务的内容、同居义务中止的法定情形作出具体规定,建议我国借鉴外国立法经验,明文增补规定:夫妻互负同居生活的义务,但有不能同居生活的正当理由的,不在此限[1]。

2.忠实义务的立法明定。在修正1980年《婚姻法》的过程中,对于立法是否应规定“夫妻忠实义务”,我国有些学者持否定意见[2]。有论者认为,“诚然,夫妻忠实既包括思想感情上相互忠诚,又包括性行为的专一。夫妻在思想感情上相互忠诚,应当由道德来规范。因为,思想感情不是法律调整的对象。但是,夫妻性行为的专一,则应当由道德和法律共同来规范。”[3]修正后的《婚姻法》新增第4条作出倡导性规定:“夫妻应当相互忠实,互相尊重”。这一规定是道德义务的法律化,却不是陈述法律义务。《婚姻法》第3条规定的“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”只属于禁止性规范,没有明确违法行为的法律后果。作为违反忠实义务的重婚行为、有配偶者与他人同居行为,其法律后果只有在离婚时才能依法得以体现。《婚姻法》第32条和第46条在法无明文规定“夫妻互负忠实义务”的情况下,却规定了违反忠实义务构成离婚理由和损害赔偿条件等,这在立法逻辑上是有问题的,使得禁止条款和赔偿条款的依据性不强。以后的立法大可以明文规定“夫妻互负忠实义务”,并列出违反忠实义务的具体行为,追究行为人的婚内侵权民事责任。

3.相互扶助义务的立法统一。相互扶助不仅包括经济上的相互扶养,精神上的相互慰藉,还包括当一方遭遇困难、危急时,另一方负有救助、援助的义务。《婚姻法》第20条只规定了扶养义务,因此,在夫妻相互扶助义务的立法上,应明确规定夫妻之间互相扶助不仅是经济上的扶养,还应包括日常生活的照顾以及生病、危难时的救助,同时对违反扶助义务的要规定具体的制裁措施。对于一方违反抚养义务的,“另一方有权要求其履行,可以请求有关组织调解,也可以向人民法院提起请求给付之诉。”[4]对于违反协作、救助义务的,法律可以基于“义绝”之理念将其作为离婚的法定理由。

4.日常家事代理权的立法明定。我国1950年、1980年两部《婚姻法》对夫妻日常家事代理权未予规定,2001年修正后的《婚姻法》也未明确规定夫妻的家事代理权。至于《婚姻法》第17条第2款规定:“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。”这一规定很难准确说是家事代理权的内容。其立法的内在涵义意指夫妻共同财产制度的性质,即强调夫妻在权利行使上有平等的所有权、使用、收益、处分权。《婚姻法司法解释(一)》第17条第1项规定:“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。”“此虽未直接规定的是夫妻日常家事决定权,但也间接地承认了夫妻互有日常家事代理权。但是,此规定还存在以下不足:一是在用语上未直接使用‘夫妻日常家事代理权’一词;二是在内容上对日常家事代理权行使的限制、日常家事代理权对夫妻及第三人的效力等未作出具体规定。”[5]因此,应借鉴已有的民法代理中的原理和先进立法的科学内容,立法上应明确规定夫妻相互之间的日常家事代理权,并对日常家事代理权行使的限制以及对夫妻及第三人的效力等作出具体规定。

5.婚姻住所决定权的立法明定。我国《婚姻法》对婚姻住所决定权无明文规定。虽然《婚姻法》第9条规定“登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员”,但其立法精神是提倡男方成为女方家庭成员。有学者认为,该条“是关于婚姻住所决定权的规定”,认为其包含两方面的内容:“一是夫妻双方平等地享有婚姻住所决定权”;“二是夫妻双方享有互为对方家庭成员的约定权。”[6]笔者认为,该规定只具有第二方面的内涵,远没有达到婚姻住所决定权的内涵。因此,对于婚姻住所决定权如有法律的明确规定,则更为妥当。鉴于现今经济的发展以及家庭模式的变化,对婚姻住所决定权的立法模式采协商主义为妥。

综上,前述五项权利共同构成了夫妻一方要求他方陪伴生活、钟爱、帮助的身份权。未来的“民法典亲属编”应将这五项具体内容规定于其中,以构建完整的夫妻身份权原权体系,使对夫妻身份权利的救济有切实的法律依据,以保护受害配偶的权益特别是妇女的权益。

三、夫妻身份权请求权体系的立法理由

任何权利,无论是相对权或绝对权,为发挥其功能,或回复不受侵害的圆满状态,均须藉助于请求权的行使[7]。请求权体系在民事权利中包含两个系统:一个系统是民事权利的请求权,如债权,是本权请求权;另一个系统是民事权利保护的请求权系统,即对民事权利进行保护的请求权系统,包括绝对权请求权(也叫做原权请求权)和侵权请求权(也叫做次生请求权)[8]。原权请求权是民事权利所固有的保护请求权;次生请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权[9]。就亲属法上夫妻权利保护的请求权体系而言,同样存在着原权请求权和次生请求权这两类婚内民事权利保护方法。夫妻一方在婚姻存续期间要保护自己的权利,就必须通过请求权的方法才能够实现。如果没有请求权的保护方法,就会造成误解,以为权利的保护起点是诉权。实质上,在进入诉讼阶段之前,民事权利保护的依据是原权利,其起点是请求权。现行《婚姻法》有关夫妻身份权请求权的规定甚至可以说是欠缺的,因此笔者建议,未来的“民法典亲属编”应当从原权请求权和次生请求权这两个方面确立夫妻身份权请求权体系。

1.夫妻身份权之原权请求权的创设。夫妻身份权之原权请求权是指夫妻一方在其配偶身份利益的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时,得请求加害人为一定行为或不为一定行为,以回复配偶身份利益的圆满状态或防止妨害的权利。夫妻身份权兼具相对性和绝对性,因夫妻身份权的相对性而产生的是夫妻之间以义务为中心的对内关系,因夫妻身份权的绝对性而产生的是以权利为中心的对外关系。因此,夫妻身份权之原权请求权具有两种类型:其一,基于夫妻身份权是一种绝对权,因而在对外关系上表现为一种绝对权请求权。当夫妻身份权遭遇妨害或者有妨害行为之虞时,受害人享有排除妨害请求权和停止侵害请求权。这时,夫妻身份权法律关系中对于任何第三人的绝对义务就转变为直接针对加害人的相对义务,权利人可以向加害人直接行使排除妨害请求权或停止侵害请求权。其二,基于夫妻身份权是一种相对权,因而在对内关系上表现为相对性,是一种相对权请求权。当夫妻一方违反法定义务时,另一方则有一种作为或不作为的请求权。我国现行《婚姻法》及相关司法解释对夫妻身份权之原权请求权的排除妨害和停止侵害这两种救济途径完全没有提及,对违反基本法定义务而产生的原权请求权之相对权请求权也只有一个立法例,即现行《婚姻法》第20条规定的“一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利”。《婚姻法》作为调整婚姻家庭关系的基本法如没有对夫妻身份权之原权请求权作出全面、具体而明确的规定,显然是不合适的。

笔者认为,夫妻身份权之原权请求权的立法创设应从以下两个方面着手。其一,在作为相对权请求权时,夫妻身份权之原权请求权应包括同居请求权、忠实维持请求权、扶助请求权、停止滥用日常家事代理权请求权、排除限制行使日常家事代理权请求权。其二,在作为绝对权请求权时,夫妻身份权之原权请求权应包括排除妨害请求权和停止侵害请求权。法律应将夫妻身份权之原权请求权的前述具体内容在相应身份权原权规范的法律条文中加以规定。试想,法律如不明确规定行为方式或行为后果,再怎么详尽的权利都会像一张废纸一样,毫无用处,唯一的好处就是起粉饰作用。故未来的“民法典亲属编”可在具体界定夫妻身份权原权规范的基础上,明文规定相应的夫妻身份权之原权请求权,以期排除夫妻身份权受侵害的事实和可能,恢复和保障该权利的圆满状态。

2.夫妻身份权之次生请求权的创设。当民事权利受到侵权行为的侵害时,侵权行为法以赋予受害人侵权请求权的手段,在民事权利和诉讼权利之间发生请求权,使受害人即权利人可以依据侵权请求权,依法行使诉讼权,向法院起诉,寻求法律保护[10]。在侵权法中,侵权请求权即次生请求权主要包括停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、返还财产请求权、恢复原状请求权、赔偿损失请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权。在亲属法领域内,以上侵权请求权除消除危险请求权无适用余地以外,其他侵权请求权都可以适用于婚内侵权情形。

诚如前文所述,笔者认为,夫妻身份权之次生请求权是指当夫妻一方侵害另一方的身份权时,无过错一方有请求法院判令侵权人承担赔礼道歉、停止侵害、继续履行、赔偿损失等责任的权利。以承担责任的方式为依据,夫妻身份权之次生请求权应包括以下请求权:停止侵害请求权、排除妨害请求权、赔偿损失请求权和赔礼道歉请求权。以侵害夫妻身份权的具体内容为依据,夫妻身份权之次生请求权应包括违反同居义务、违反忠实义务的次生请求权、违反相互扶助义务的次生请求权、超越或者滥用日常家事代理权的次生请求权等[11]。在现行《婚姻法》没有明文规定婚内损害赔偿制度的情况下,笔者认为应特别重视该问题,只有立法确认了夫妻一方可于婚内实现赔偿损失请求权,其他次生请求权是否可实现的问题才自然会得以解决。目前,在最高人民法院即将出台《婚姻法司法解释(三)》之际,笔者强烈建议保留原《婚姻法司法解释(三)》(草案)中关于“婚姻关系存续期间,一方以人身、财产受到损害为由要求对方进行赔偿的,人民法院应予受理”的规定。并且在未来“民法典亲属编”的制定中,应将该条上升到国家立法层面,规定为“夫妻一方在婚姻关系存续期间有权以人身、财产受到损害为由要求对方赔偿”。

3.夫妻身份权之原权请求权与次生请求权的立法界限。如前所述,在亲属法上,夫妻身份权之原权请求权主要包括排除妨害请求权和停止侵害请求权;夫妻身份权之次生请求权则主要包括停止侵害请求权、排除妨害请求权、赔偿损失请求权和赔礼道歉请求权。因此,就夫妻身份权的民法保护方法而言,原权请求权与次生请求权应是部分竞合关系,而不是聚合关系。受到侵害的配偶可以依据自己的利益判断,选择原权请求权还是选择次生请求权行使。受害配偶行使了一个请求权之后,另一个请求权就消灭了。

值得注意的是,立法上严格界定并区分夫妻身份权之原权请求权与次生请求权,是因为二者的构成要件和诉讼时效完全不同。原权请求权的行使不以过错为构成要件,不需要证明对方是否具有过错,也不以确定的损害后果为前提,只要原权利受到侵害、妨害,就可以行使,有利于保护权利人的权利完满状态[12]。而次生请求权的行使则要符合侵权责任的构成要件。原权请求权是绝对性的权利,不受诉讼时效的限制。诉讼时效约束的权利应当是债权,次生请求权也是债权,属于诉讼时效适用的范围,即受诉讼时效的限制,其保护期限比较短。大陆法系国家对次生请求权都规定诉讼时效期间加以规定。我国《民法通则》第135条和第137条对诉讼时效规定:普通诉讼时效期间为2年,最长诉讼时效为20年。该法第136条对一些请求权规定的时效期间更短,仅有1年的保护期间。就本文讨论的情形而言,在诉讼时效期间内,夫妻身份权之原权请求权不能实现的情况下,当事人可以转而行使次生请求权;如超过了诉讼时效期间,当事人只能行使原权请求权。

综上所述,笔者认为,立法时首先要注意界定并区分夫妻身份权之原权请求权和次生请求权,其次要将夫妻身份权之次生请求权的时效规定为短期特殊诉讼时效,期间以一年为宜,自权利人知道或应当知道其权利受侵害之日起计算。规定为一年之期的原因在于,我们要考虑此种情形:在诉讼时效期间内受害的配偶既未要求离婚,也未要求承担民事责任的,说明其对过错方已宽容、谅解。因此,这样的立法有利于保护夫妻双方的合法权益,促进夫妻和睦,维护婚姻家庭的稳定,也能避免出现夫妻离婚时双方因婚内权利是否受到侵害而起无休止的争执。

[1]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].2版.北京:群众出版社,2010:216.

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[8]杨立新,曹艳春.论民事权利保护的请求权体系及其内部关系[J].河南省政法管理干部学院学报,2005 (4):56-58.

[9]曹贤信.婚内侵权民事责任之审思与构想[J].湖北社会科学,2009(7):166-167.

(责任编辑王烈琦)

Legislative Perfection of System Conjugal Rights of Status

CAO Xian-xin
(School of Civil and CommercialLaws,SouthwestUniversity of Political Science and Law,Chongqing 400031,China)

The legal provisions of conjugal rights of status include the systems of antecedent rights and rights of cla im.To construct the perfect system of antecedent rights of conjugal rights of status,coming civil code should not only append marital obligation to cohabitation and decision-making right ofmatrimonial domicile,but also make clear regulations for conjugal loyal duties,conjugal duties to support and couple’s agency of family affairs.As a result of no rules for rights of claim of conjugal rights of status that should assist antecedent rights to perfor m a specific function,coming civil code should bring forth new legalprovisionsof rightsof claim of conjugal rightsof status that include rightsof claim for antecedent rights and claims in tortDelineated the Boundary on different l imitations of actions.

conjugal right of status;antecedent right;right of cla im;legislative perfection

D923.9

A

1674-8425(2011)02-0058-05

2010-09-04

曹贤信(1974—),男,湖南永兴人,博士研究生,研究方向:民商法。