试论我国药品虚假宣传法律规制

储成鹏

试论我国药品虚假宣传法律规制

储成鹏

药品虚假宣传是我国药品市场不正当竞争的典型形式之一，它妨碍了公平有序的药品市场竞争秩序，侵犯了其他药品经营者的公平竞争权，损害了药品消费者的权益和福利。深入探究该行为范式并从法治的角度考量其法律规制的内容和不足，进而提出若干完善法律规制的思考和建议，对于预防和治理我国药品虚假宣传应该会起到一定的积极作用。关键词：药品；虚假宣传；法律规制；法律完善

药品是一种特殊商品，它关乎人类健康和生命安全，因而一直是世界各国管制最为严格的商品之一。我国是一个药品生产和消费大国，药品市场规模十分庞大，药品经济发展势头强劲。伴随着药品市场化程度的不断提高，我国药品市场竞争也日趋剧烈。药品虚假宣传就是药品市场不正当竞争的典型形式之一。探析我国药品虚假宣传的行为范式，考量其法律规制的内容和不足，进而提出完善该规制的思考和建议，对于促进我国药品虚假宣传的预防和治理应该会起到积极的作用。

一、药品虚假宣传及其表现形式

（一）药品虚假宣传的界定

1.虚假宣传的内涵。虚假宣传（False propaganda）是指在市场交易中，经营者利用广告或其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。虚假宣传的核心要件在于“虚假宣传”和“引人误解”。该核心要件特别强调虚假宣传行为与引人误解结果的统一，至于“不引人误解的虚假宣传”和“引人误解的真实宣传”则不是法律规制的主要目标。

虚假宣传的法律特征主要表现为：第一，虚假宣传的手段多样如广告、销售诱导、现场演示等；第二，虚假宣传的对象较广如对各种商品或服务的市场信息进行不真实的散步和传递；第三，虚假宣传的后果严重如导致购买者的误解和损害竞争者的利益。

2.药品虚假宣传及其危害。药品虚假宣传（Drug false propaganda）具有虚假宣传的一般特征，是我国药品市场不正当竞争的典型形式之一。药品虚假宣传的构成要件可以概括为几个方面：第一，药品虚假宣传的主体是药品经营者和药品宣传经营者。药品经营者包括从事药品经营的自然人、法人和其他组织，而药品宣传经营者则包括从事宣传经营业务的单位和个人如广告经营者。第二，药品虚假宣传行为人主观上表现为故意或者过失。就药品经营者而言，其主观上一般是故意，即药品经营者具有欺骗和误导药品消费者选购药品的动机。而作为药品宣传经营者，从事虚假宣传行为时通常是以故意为主，但在过失的情况下也可构成此项行为，即“明知”和“应知”两种主观状态。第三，药品虚假宣传行为人客观上利用了虚假宣传行为并产生了导致药品消费者误解的后果，即药品虚假宣传行为主体对药品的质量、成分、性能和产地等了做出了不实的宣传并由此导致药品消费者误解、误购甚至误用之后果。第四，药品虚假宣传行为侵犯的客体是药品市场公平竞争秩序、其他药品经营者合法权益和药品消费者福利。此类客体的侵犯是与药品虚假宣传行为的性质相对应的，即药品虚假宣传行为既是一种不正当竞争行为，也是一种宣传违法行为和欺骗性交易行为，因而其侵犯的客体具有多重性。

药品虚假宣传的危害不容小觑。一方面，它妨碍了公平有序的药品市场竞争秩序，侵犯了其他药品经营者的公平竞争权；另一方面，它也加剧了药品价格虚高和质量低劣，损害了药品消费者的权益和福利。此外，药品虚假宣传还使得药品消费者对相关药品市场主体产生不信任，而药品市场主体之间的交易也变得愈加复杂，这势必要提高药品交易成本，给社会资源造成极大浪费。因而，有效规制药品虚假宣传既是和谐社会和法治社会建设的应有之义，也是药品市场健康发展和药品消费者权利保护的必然要求。

（二）我国药品虚假宣传的表现形式

1.药品虚假广告形式。药品虚假广告形式（Drug false advertising form）是药品虚假宣传的主要载体。药品虚假广告经常利用各种方法混淆视听，蒙蔽药品消费者，常见方法有：模糊药品和保健品的概念及功能；借用医生和患者的名义来吹嘘广告药品的疗效；在药品广告词上蛊惑人心，打出“包治百病”和“无效退款”之类带有承诺性质的广告语言；谎称已经攻克医学难题如癌症、红斑狼疮和肝硬化等，诱使药品消费者高价购买其产品。特别要指出的是，由于受到高额经济利益的驱使，少数所谓“明星患者”对药品虚假广告的参与也是乐此不疲。据报道：“生力康牌鲨鱼软骨粉胶囊”曾在沈阳销售火爆，而在电视广告中，辽宁籍相声演员陈寒柏大夸该胶囊，称“一次洗肾强过10年补肾的效果”，但经执法部门调查发现，该胶囊其实就是一种普通的保健品。现实中，此类“明星患者”虚假宣传的事例可谓屡见不鲜。

2.非药品虚假广告形式。非药品虚假广告形式（Non drug false advertising form）是药品虚假宣传的表现形式之一。该种形式虽然不像药品虚假广告那样突出，但种类繁多，隐蔽性较强，而且较容易成为药品虚假宣传法律规制忽视的对象。当前，我国药品虚假宣传的非药品虚假广告形式主要表现为：在药品或者其包装上作虚假标示；雇佣或者伙同他人进行欺骗性的药品销售诱导；现场虚假的药品演示和说明；张贴、散发、邮寄药品虚假说明书和药品虚假传单；在药品经营场所对药品作虚假的文字标注、说明或者解释；通过大众传播媒介作虚假的药品宣传报道；通过药品鉴定会、座谈会、庆典等公共场合进行药品虚假介绍和宣传等等。

二、我国药品虚假宣传法律规制及其不足

（一）我国药品虚假宣传法律规制现状

我国对药品虚假宣传的法律规制主要涉及经济法部门和刑法部门，其中经济法部门又包括反不正当竞争法、药品管理法和广告法等。

1.经济法规制。（1）反不正当竞争法第九条对包括药品虚假宣传在内的虚假宣传做出了明确规定。该条明令禁止相关经营者利用广告或者其他方法对商品作引人误解的虚假宣传；明令禁止相关广告经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作或发布虚假广告。（2）药品管理法第六十一条对药品虚假宣传也做出了较为详细的规定。该条规定药品广告的内容必须真实合法；药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或保证；药品广告不得利用相关机构或个人的名义和形象作证明；非药品广告不得含有涉及药品的宣传。同时相关药品行政规章如《药品广告审查发布标准》、《药品广告审查办法》等也有不少药品广告等虚假宣传行为的法律规制内容。（3）广告法对包括药品广告在内的广告行为做出了较为周密的规定。广告法第四条原则性的规定了广告不得含有虚假的内容，也不得欺骗和误导消费者。同时，广告法的其他相关条文对广告的审批、制作、发布等诸环节也做出了较为明晰的规定，并且针对违反广告法的行为而规定了较为严厉的法律责任。

2.刑法规制。刑法第二百二十二条是专门调整广告之虚假宣传行为的刑事条文。该条明确规定广告主、广告经营者及广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。但是，该法对广告以外之虚假宣传行为如在包装上作虚假标示、现场虚假演示说明、散发和邮寄虚假传单等还没有上升到刑法规制的高度，根据“罪刑法定”的原则便不能认定此类行为构成犯罪。

（二）我国药品虚假宣传法律规制的不足

1.非广告形式和网上药品虚假宣传法律规制存在缺位。反不正当竞争法和广告法等上位法对非药品广告形式的药品虚假宣传法律规制明显缺位如对雇佣或者伙同他人进行欺骗性的药品销售诱导，现场虚假的药品演示和说明等均无具体规定，这对于有效规制药品虚假宣传显然是极为不利的。同时，随着网络经济的飞速发展，网上虚假药品宣传也是“如火如荼”，对药品消费者带来了极大的欺骗性和危害性，但对此类行为我国却无具体法律规范对其进行有效规制，导致网上药品虚假宣传存在着法律规制的“真空地带”。

2.反不正当竞争法与广告法个别规定和内容不够统一。反不正当竞争法第二十四条与广告法第三十七条内容不一致，致使两个规制药品虚假宣传行为的主要法律不够统一，从而给药品虚假宣传法律规制的制度适用和执法操作带来诸多困惑和障碍。通读这两个规制虚假宣传的不同法律规范的条文，可以看出它们在规制的方式和力度上均有较大不同，如前者为“一万元以上二十万元以下的罚款”而后者为“1倍以上5倍以下的罚款”等。

3.广告法对“广告费用”和相关法律责任规定不明确。广告法第三十七条对所谓“广告费用”的含义和范围界定不明，致使执法和监督部门在执法实践中缺少可操作性。同时广告法没有明确药品虚假宣传中利用名人、明星等所进行的宣传代理行为的法律责任如是否承担民事连带责任。广告法是规制药品虚假宣传的主要法律之一，存在此类“硬伤”显然对于有效遏制和打击我国药品虚假宣传现象是不利的。

此外，已有的药品虚假宣传法律规制制度执行不力是一个普遍现象，执法中 “官本位”思想较为严重，极少数地方甚至官商勾结，导致有法不依，甚至是“无法无天”。现实中，充斥各新闻媒体的药品虚假宣传就能很好的说明该现象。

三、我国药品虚假宣传法律规制的完善

（一）尽早将非广告形式和网上药品虚假宣传纳入法律规制

鉴于我国对药品虚假宣传法律规制的对象单一（多数以药品虚假广告为主），笔者建议应该对非药品虚假广告形式包括雇佣或者伙同他人进行欺骗性的药品销售诱导；现场虚假的药品演示和说明；张贴、散发、邮寄药品虚假说明书和药品虚假传单；在药品经营场所对药品作虚假的文字标注、说明或者解释；通过大众传播媒介作虚假的药品宣传报道；通过药品鉴定会、座谈会、庆典等公共场合进行药品虚假介绍和宣传等药品虚假宣传行为尽快纳入法律规制范畴，以便更好的维护药品市场竞争秩序和药品消费者的权益。此外，对网络媒体等药品虚假宣传新形式也决不能忽视和遗漏，因为在信息时代的今天，其危害性丝毫不亚于传统媒体，尽早将其纳入到法律规制体系之中当属刻不容缓。

（二）统一反不正当竞争法与广告法个别条文的规定和内容

鉴于反不正当竞争法和广告法的个别条文对虚假宣传行为包括药品虚假宣传行为法律规制的不统一，建议相关立法机构尽早统一该类矛盾或不协调的规定和内容。此处矛盾或不协调主要涉及规制方式和法律责任，而规制方式和法律责任是进行有效法律规制的重要保证。因此，要使药品虚假宣传行为得到严格而有效的法律规制，此两部法律的矛盾或不协调必须予以统一。

（三）明确广告法“广告费用”并强化相关主体的法律责任

基于广告法第三十七条对“广告费用”的含义和范围界定不明，有必要对“广告费用”的内涵进一步细化即要明确广告费用的范围和种类，否则执法的确定性和权威性就得不到切实保障。同时，基于我国药品虚假宣传的泛滥态势，应该进一步强化药品虚假宣传的法律责任和惩罚措施，特别要明确药品虚假宣传的相关责任主体。在欧美竞争法中，许多国家将虚假宣传行为列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。我国也应该加大对药品虚假宣传行为主体的惩戒力度，包括药品虚假宣传中利用名人、明星所进行的宣传代理行为，应该在区分情况下考虑追究相关连带责任。

（四）借鉴和吸收国外有关药品虚假宣传法律规制有益经验

基于药品宣传的特殊性，笔者以为，我国可以考虑单独立法对药品宣传包括药品广告进行特别规制，把药品广告与普通商品广告区别对待。如可借鉴法国的规制经验，对药品广告的相关宣传用语进行限制如药品广告中不得含有误导受众的内容，不得含有绝对言词等。同时，也可借鉴美国的规制经验，将非处方药广告和处方药广告划归不同监管主体进行监管，使得同一类药品广告的审查、处罚和监管成为一个有机整体。他山之石，可以攻玉，大胆借鉴和吸收国外相关药品虚假宣传法律规制的有益经验是完善我国药品法律规制的重要方法。

[1]李昌麒.经济法学[M].北京:法律出版社,2007.

[2]王先林.竞争法学[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[3]王静波,段文海.药品广告法律规制的有关问题研究[J].广东商学院学报，2007（3）.

[4]陈晓东,汪宏智.从欧美经验看中国虚假药品广告的治理[J].南京财经大学学报，2005（1）.

[5]陈寒柏被卷入虚假宣传：再也不接坑人虚假广告[EB/OL].中国新闻网，http://www.chinanews.com/cul/2011/03-11/2898 718.shtml，2011-10-12.

D922.16

A

1673-1999（2011）24-0060-03

储成鹏(1979-)，男，安徽霍山人，安徽财经大学（安徽蚌埠233041）法学院2009级硕士研究生。

2011-10-19